Wytyczne OECD dotyczące zwalczania zmów przetargowych w zamówieniach publicznych (aktualizacja 2025)

Streszczenie

Zmowa przetargowa występuje wtedy, gdy przedsiębiorstwa, które w normalnych warunkach rynkowych zmuszone byłyby do konkurowania ze sobą, zmówią się w celu zawyżenia cen lub obniżenia jakości swoich ofert. Rekomendacja OECD w sprawie zwalczania zmów przetargowych w zamówieniach publicznych [OECD-LEGAL-0396] (zwana dalej „Rekomendacją”) ustanawia szereg zasad mających na celu wsparcie państw członkowskich OECD oraz państw niebędących członkami OECD, które przystąpiły do Rekomendacji (zwanych dalej „Stronami przystępującymi”), w zapobieganiu i wykrywaniu zmów przetargowych w zamówieniach publicznych. Rekomendacja ma na celu zwiększenie konkurencyjności zamówień publicznych i wzmocnienie egzekwowania prawa konkurencji.

Rekomendacja stanowi, że zmowy przetargowe są „jednym z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, które szkodzą zamawiającym poprzez zawyżanie cen, obniżanie jakości, ustanawianie ograniczeń produkcji, bądź podział rynków, co sprawia, że towary i usługi są niedostępne lub stają się nieuzasadnienie drogie dla zamawiających, ze szkodą dla ostatecznych użytkowników dóbr i usług publicznych oraz podatników”. Zaleca się, aby Strony przystępujące dokonały oceny swoich przepisów i praktyk w zakresie zamówień publicznych, aby zapewnić, że nie ułatwiają one w sposób nieumyślny zmów. Zaleca się również podjęcie działań, mających na celu utrudnienie tworzenia i utrzymywania zmów oraz podnoszenie świadomości na temat oznak i schematów, które mogą wskazywać na istnienie zmowy przetargowej (sygnały ostrzegawcze), tak aby możliwa była identyfikacja oraz weryfikacja podejrzanych działań.

Wytyczne stanowią jeden z elementów wspierających wdrażanie Rekomendacji. Zawierają one szczegółowe informacje dla organów publicznych, a w szczególności dla organów ochrony konkurencji oraz osób odpowiedzialnych za zamówienia publiczne, dotyczące zapobiegania i wykrywania zmów przetargowych. Chociaż wytyczne powstały z myślą o instytucjach publicznych, wyjaśnienie zagrożeń związanych ze zmowami przetargowymi i korzyści wynikające ze stosowania wytycznych są istotne zarówno dla publicznych jak i prywatnych podmiotów udzielających zamówień.

Najważniejsze kwestie wynikające z Wytycznych

Zmowa przetargowa może przybierać różne formy. Często polega na stosowaniu następujących strategii: składanie ofert pozornych (składanie ofert, których zamawiający nie może przyjąć, aby stworzyć pozory rzeczywistej konkurencji), powstrzymywanie się od składania ofert (tj. wstrzymanie się ze złożeniem oferty lub wycofanie jej w taki sposób, aby przetarg wygrał konkretny przedsiębiorca), rotacja ofert (przedsiębiorcy na zmianę wygrywają przetargi) lub podział rynku (dzielenie rynku i uzgodnienie między przedsiębiorcami, że nie będą konkurować ze sobą w ramach określonych klientów, regionów, postępowań przetargowych czy produktów). Powyższe strategie nie są jedynymi praktykami oraz nie wykluczają się wzajemnie; mogą być stosowane łącznie i w dowolnej kombinacji.

Niektóre czynniki związane z podażą i popytem mogą ułatwiać zmowę. Przykładowo wysoka koncentracja rynku, symetria uczestników rynku, wysokie bariery wejścia lub utrudnione wejście na rynek oraz niski poziom innowacji stanowią czynniki związane z podażą, które mogą ułatwiać tworzenie karteli przetargowych. Czynniki związane z popytem, które ułatwiają powstanie zmowy, obejmują przewidywalny popyt i powtarzające się postępowania przetargowe. Zamawiający powinni znać cechy rynku, na którym dokonują zakupów, oraz zachować szczególną czujność w przypadku wystąpienia czynników sprzyjających powstaniu zmowy.

Zagrożenia związane ze zmową przetargową można ograniczyć poprzez staranne opracowywanie przetargów publicznych. Wytyczne zawierają listę dotyczącą przygotowywania przetargów, która przedstawia szczegółowy opis środków mających pomóc w planowaniu i przeprowadzaniu zamówień publicznych w sposób ograniczający ryzyko wystąpienia zmów przetargowych. Takie środki obejmują zrozumienie rynku i potencjalnych dostawców, przyjęcie prokonkurencyjnych wymogów dotyczących udziału oferentów oraz kryteriów udzielania zamówień, korzystanie z elektronicznych systemów zamówień, a także ostrzeganie oferentów o istnieniu i zakresie kar za udział w zmowie przetargowej.

Konieczne jest zrozumienie oznak świadczących o istnieniu zmowy przetargowej (sygnałów ostrzegawczych), aby można je było zidentyfikować i zgłosić organowi ochrony konkurencji. Porozumienia dotyczące zmowy przetargowej są trudne do wykrycia, ponieważ zazwyczaj są negocjowane w tajemnicy. Wytyczne zawierają listę dotyczącą wykrywania zmów przetargowych, która wskazuje sygnały ostrzegawcze pomagające w identyfikowaniu i zgłaszaniu porozumień dotyczących zmów przetargowych. Sygnały ostrzegawcze obejmują nietypowe schematy składania ofert lub ustalania cen, a także podejrzane działania lub oświadczenia oferentów. W przypadku nabrania uzasadnionych podejrzeń dotyczących zmowy przetargowej zaleca się zgłoszenie sprawy do właściwego organu ochrony konkurencji.

Osoby odpowiedzialne za zamówienia publiczne powinny być świadome wymogów prawa konkurencji w zakresie zamówień publicznych. Pomocne mogą być programy szkoleniowe dla pracowników odpowiedzialnych za zamówienia publiczne dotyczące zmów przetargowych i wykrywania karteli oraz wskazówki dotyczące zwalczania zmów przetargowych zgodnie z niniejszymi Wytycznymi.

Zmowy przetargowe mogą być powiązane z innymi przestępstwami, takimi jak korupcja czy oszustwo. Wymaga to edukowania organów ścigania o wzajemnych kompetencjach oraz utrzymywania ścisłej współpracy.

Organy ochrony konkurencji powinny współpracować, formalnie lub nieformalnie (a najlepiej w obu tych formach) z organami odpowiedzialnymi za zamówienia publiczne oraz innymi organami publicznymi, w celu realizacji zawartej w Rekomendacji zachęty organów ochrony konkurencji do „nawiązania współpracy z organami odpowiedzialnymi za zamówienia i innymi właściwymi organami, takimi jak organy antykorupcyjne i kontrolne oraz prokuratura (w stosownych przypadkach)”. Warto zauważyć, że Wytyczne zawierają rozdział poświęcony znaczeniu relacji międzyinstytucjonalnych, w tym wymianie danych, informacji i doświadczeń, tworzeniu grup roboczych, umożliwianiu wymiany personelu oraz wdrażaniu krajowych lub międzynarodowych instrumentów współpracy.

Infografika nr 1. Najważniejsze kwestie wynikające z Wytycznych