W tym rozdziale zdefiniowano zmowę przetargową w zamówieniach publicznych, wraz z przedstawieniem jej form, warunków rynkowych umożliwiających powstanie takiej zmowy oraz mechanizmów kompensacyjnych, które członkowie kartelu mogą stosować do podziału nielegalnych zysków. Zwrócono również uwagę na powiązania z innymi niezgodnymi z prawem zachowaniami, takimi jak korupcja. Na koniec podkreślono, że organy ochrony konkurencji powinny współpracować z podmiotami zajmującymi się zamówieniami publicznymi, a także, stosownie do potrzeb, z innymi podmiotami publicznymi, takimi jak organy kontroli, organy antykorupcyjne oraz funkcjonariusze organów ścigania prowadzący dochodzenia w sprawach przestępstw gospodarczych i finansowych, zgodnie z Rekomendacją OECD w sprawie zwalczania zmów przetargowych w zamówieniach publicznych.
Wytyczne OECD dotyczące zwalczania zmów przetargowych w zamówieniach publicznych (aktualizacja 2025)
Abstrakt
Zmowa przetargowa występuje wtedy, gdy przedsiębiorstwa, które w normalnych warunkach rynkowych zmuszone byłyby do konkurowania ze sobą, zmówią się (zazwyczaj w tajemnicy) w celu zawyżenia cen lub obniżenia jakości towarów, usług lub robót nabywanych w ramach postępowania przetargowego1. Zmowa przetargowa jest nielegalną praktyką u wszystkich Stron przystępujących i może być przedmiotem postępowania oraz podlegać sankcjom na podstawie prawa ochrony konkurencji. U wielu Stron przystępujących zmowa przetargowa stanowi również przestępstwo. Rekomendacja OECD w sprawie zwalczania zmów przetargowych w zamówieniach publicznych [OECD/LEGAL/0396] stanowi, że „porozumienie w zamówieniach publicznych, czyli zmowa przetargowa, jest jednym z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, które szkodzą zamawiającym poprzez zawyżanie cen, obniżanie jakości, ustanawianie ograniczeń produkcji, bądź podział rynków, co sprawia, że towary i usługi są niedostępne lub nieuzasadnienie drogie dla zamawiających, ze szkodą dla ostatecznych użytkowników dóbr i usług publicznych oraz podatników”.
Podmioty publiczne i prywatne często opierają się na konkurencyjnym postępowaniu przetargowym, aby uzyskać niższe ceny lub lepszą jakość i innowacyjność, co jest możliwe do osiągnięcia, gdy przedsiębiorcy2 rzeczywiście ze sobą konkurują (tj. ustalają warunki swoich ofert uczciwie i niezależnie). Zmowa przetargowa może być szczególnie szkodliwa w zamówieniach publicznych, ponieważ wywiera negatywny wpływ na państwo i podatników, osłabia zaufanie publiczne do konkurencyjnego postępowania przetargowego i podważa korzyści płynące z konkurencyjnego rynku. Zagrożenia związane ze zmowami przetargowymi, ale też korzyści wynikające z przestrzegania niniejszych Wytycznych, są istotne zarówno dla publicznych, jak i prywatnych zamawiających3. Wytyczne zawierają ogólne zasady, które należy dostosować do każdego postępowania przetargowego i nie mają one charakteru wyczerpującego.
Zmowy przetargowe mogą przybierać różne formy, natomiast wszystkie utrudniają zamawiającym, takim jak urzędy centralne i samorządowe oraz przedsiębiorstwa państwowe, pozyskiwać towary, usługi czy roboty budowlane o najlepszym stosunku jakości do ceny. Typowym zachowaniem w ramach zmowy przetargowej jest zawyżenie ceny lub obniżenie jakości bądź innowacyjności zwycięskiej oferty w celu maksymalizacji zysku wykonawcy.
Aby zmowa przetargowa zakończyła się sukcesem, przedsiębiorcy muszą uzgodnić wspólny sposób postępowania w celu realizacji porozumienia. Ponadto zazwyczaj monitorują, czy pozostali zmawiający się przedsiębiorcy przestrzegają warunków porozumienia, a także ustalają sposób karania tych, którzy się do nich nie stosują. Chociaż przedsiębiorcy mogą uzgodnić realizację zmów przetargowych na różne sposoby, zazwyczaj korzystają z poniższych mechanizmów:
Składanie ofert pozornych. Składanie ofert pozornych (zwanych również ofertami uzupełniającymi, kurtuazyjnymi lub symbolicznymi) jest częstym sposobem realizacji zmów przetargowych. Występuje wtedy, gdy zmawiający się przedsiębiorcy uzgadniają złożenie ofert obejmujących co najmniej jeden z następujących elementów: (1) konkurent składa ofertę przewyższającą cenowo ofertę podmiotu wyznaczonego do wygrania przetargu, (2) konkurent składa ofertę z ceną rażąco wygórowaną, o której wiadomo, że jest zbyt wysoka, aby mogła zostać przyjęta, (3) konkurent składa ofertę zawierającą szczególne warunki, o których wiadomo, że są nie do przyjęcia dla zamawiającego. Celem składania ofert pozornych jest stworzenie pozorów rzeczywistej konkurencji.
Powstrzymywanie się od składania ofert. Mechanizm powstrzymywania się od składania ofert obejmuje porozumienia między konkurentami, w ramach których zmawiający się przedsiębiorcy uzgadniają, że nie będą składać ofert lub wycofają uprzednio złożone oferty, tak aby została przyjęta oferta podmiotu wyznaczonego do wygrania przetargu. Zasadniczo powstrzymywanie się od składania ofert oznacza, że przedsiębiorca nie składa oferty do ostatecznego rozpatrzenia. Przykładem takiego scenariusza jest zbiorowy bojkot, w ramach którego potencjalni oferenci uzgadniają, że nie złożą żadnych ofert, aby skłonić zamawiającego do zmiany specyfikacji warunków zamówienia lub udzielenia zamówienia jednemu z nich bez przeprowadzania postępowania przetargowego.
Rotacja ofert. W ramach porozumień polegających na rotacji ofert przedsiębiorcy uczestniczący w zmowie nadal składają oferty, ale uzgadniają, że będą na zmianę wygrywać przetargi. Mogą występować różne sposoby realizacji rotacji ofert. Przykładowo podmioty uczestniczące w zmowie mogą zdecydować się na przydzielenie każdemu z nich mniej więcej równych środków pieniężnych z określonej grupy zamówień bądź wolumenów odpowiadających wielkości lub udziałowi w rynku.
Podział rynku. W ramach porozumień dotyczących podziału rynku konkurenci dzielą między sobą dany rynek i uzgadniają, że nie będą między sobą konkurować o określonych klientów, w określonych obszarach geograficznych, określonych przetargach lub o określone towary, usługi czy roboty budowlane. Zmawiający się przedsiębiorcy mogą na przykład uzgodnić, że nie będą ubiegać się (albo złożą jedynie ofertę pozorną) o zamówienia lub części zamówień, które są przypisane do określonego przedsiębiorcy. W zamian za to przedsiębiorca ten nie będzie składał konkurencyjnych ofert w ramach określonej grupy zamawiających przypisanych innym podmiotom w ramach zmowy.
Powyższe metody mogą występować łącznie. Przykładowo składanie ofert pozornych może być stosowane równocześnie z rotacją ofert. Korzystanie z tych strategii może prowadzić do powstawania mechanizmów, na które osoby odpowiedzialne za zamówienia publiczne mogą zwracać uwagę zarówno w oparciu o tradycyjne, jak i nowoczesne metody (np. narzędzia cyfrowe) w celu wykrycia zmów przetargowych.
Zmowy przetargowe często obejmują podział i dystrybucję zysków kartelowych pomiędzy uczestnikami porozumienia. Mechanizmy kompensacyjne mogą odgrywać istotną rolę w zniechęcaniu członków porozumienia do oszukiwania lub odstępowania od zmów przetargowych. Przykładowo przedsiębiorcy, którzy uzgadniają, że nie będą składać ofert lub złożą niepełną ofertę, mogą otrzymać podwykonawstwo albo umowy na dostawy od podmiotu wyznaczonego do wygrania przetargu. W przypadku długofalowych porozumień mogą być stosowane bardziej złożone metody wyznaczania zwycięzców przetargów oraz monitorowania i podziału zysków, wynikających ze zmowy przetargowej na przestrzeni wielu miesięcy lub lat.
Zmowa przetargowa może również obejmować płatności pieniężne dokonywane przez podmiot wyznaczony do wygrania przetargu na rzecz jednego lub kilku zmawiających się przedsiębiorców. Płatności te mogą przyjmować różne formy, od bezpośrednich przelewów gotówkowych po bardziej ukryte metody, np. za pośrednictwem fikcyjnych faktur za towary, roboty budowlane lub usługi, które nigdy nie zostały zrealizowane.
Zmowa przetargowa może łączyć się z innymi działaniami, np. w przypadku gdy po stronie zamawiającego działa skorumpowany „insider”, który może ułatwiać funkcjonowanie i stabilność działania kartelu przetargowego. W zamian może on otrzymywać korzyści finansowe lub inne gratyfikacje. W związku z tym zmowa przetargowa może iść w parze z innymi przestępstwami, takimi jak korupcja czy oszustwo. Takie powiązania między zmową przetargową a innymi niezgodnymi z prawem zachowaniami wymagają edukowania organów ścigania w obszarze wzajemnych kompetencji, wspierania ścisłej współpracy między nimi oraz zapewnienia systemu zachęt do zgłaszania własnych naruszeń (na przykład poprzez złożenie wniosku o złagodzenie kary - tzw. leniency w przypadku zmowy przetargowej).
Chociaż zmowy przetargowe mogą występować w każdym sektorze gospodarki, stwierdzono, że niektóre czynniki związane z podażą i popytem sprzyjają powstawaniu zmowy. Jeżeli niektóre z tych czynników występują, zamawiający oraz organy ochrony konkurencji powinny zachować szczególną czujność. Cechy rynku nie zawsze są dane z góry: kształt rynku może zależeć od struktury przetargu i zamówienia.
1.4.1. Cechy związane z podażą
Wysoka koncentracja rynku. Zmowa przetargowa jest bardziej prawdopodobna, gdy liczba odpowiednich wykonawców jest niewielka. Im mniejsza ich liczba, tym łatwiej jest im osiągnąć porozumienie co do sposobu ustawiania ofert.
Symetria uczestników rynku. Gdy przedsiębiorcy mają podobną strukturę kosztów, moce produkcyjne, nakłady na badania i rozwój, udziały w rynku itd., łatwiej jest im uzgodnić wspólny sposób postępowania w celu wdrożenia i utrzymania zmowy przetargowej. Długookresowa symetria udziałów rynkowych poszczególnych konkurentów może być oznaką, że na danym rynku występuje zmowa i zachowana jest stabilność udziałów rynkowych.
Niewielka liczba nowych podmiotów lub brak możliwości wejścia na rynek. Gdy w ostatnim czasie niewiele przedsiębiorstw weszło na rynek lub może na niego wejść ze względu na wysokie koszty, trudności lub przewlekłość związaną z takim wejściem na rynek, przedsiębiorcy działający na tym rynku są chronieni przed presją konkurencyjną ze strony potencjalnych nowych podmiotów. Bariera wejścia na rynek może sprzyjać działaniom związanym ze zmową przetargową.
Wstrząsy gospodarcze oraz rynki o malejącym popycie również mogą stanowić dla wykonawców zachętę do uczestniczenia w zmowie przetargowej w celu zrekompensowania utraconych przychodów lub zysków korzyściami wynikającymi z takiej zmowy. Jednak spadek popytu może utrudniać utrzymanie zmowy, ponieważ na kurczącym się rynku wzrasta motywacja do odejścia od zmowy i osiągnięcia krótkoterminowych korzyści.
Stowarzyszenia branżowe lub handlowe. Stowarzyszenia branżowe lub handlowe składają się z członków danego sektora gospodarczego o wspólnych interesach, którzy zazwyczaj zrzeszają się w celu realizacji swoich uzasadnionych celów handlowych lub zawodowych, takich jak promowanie standardów i innowacji. Jednak mogą być one wykorzystywane przez przedstawicieli przedsiębiorców również do spotkań i zawierania zmów przetargowych.
Identyczne lub proste towary, roboty lub usługi. Gdy towary, roboty lub usługi są identyczne, bardzo podobne lub proste, stają się one łatwe do zastąpienia i łatwiej jest osiągnąć porozumienie w sprawie wspólnej struktury cenowej.
Niewielka liczba lub brak substytutów. Gdy istnieje niewiele substytutów, o ile w ogóle istnieją, w odniesieniu do nabywanego towaru, roboty lub usługi (lub gdy zamawiający zbyt wąsko określi przedmiot zamówienia), zmawiający się przedsiębiorcy mają większą pewność, że nabywca ma niewiele realnych alternatyw, o ile w ogóle istnieją, a zatem ich działania zmierzające do podnoszenia cen mają większe szanse powodzenia.
Niewielka innowacyjność lub jej brak. Niewielka innowacyjność lub jej brak prowadzi do powstawania podobnych towarów, robót lub usług, co ułatwia przedsiębiorcom zawarcie zmowy przetargowej i utrzymanie jej. Innowacyjność zwiększa prawdopodobieństwo uzyskania przewagi nad rywalami, co z kolei utrudnia utrzymanie zmowy.
Jednorodność społeczna i wspólne cechy. Jednorodność cech społecznych wśród specjalistów należących do tego samego sektora może sprzyjać tworzeniu i utrzymywaniu zmów przetargowych, na przykład poprzez zwiększone poczucie zaufania i znajomości w procesach decyzyjnych. Istnienie silnych nieformalnych sieci, w szczególności poprzez stowarzyszenia absolwentów, lokalne grupy biznesowe, stowarzyszenia sportowe, kulturalne itp., może służyć jako forum sprzyjające powstaniu zmowy.
1.4.2. Cechy związane z popytem
Przewidywalny popyt. Stały, przewidywalny popyt ze strony sektora publicznego zwiększa ryzyko powstania zmowy (np. każde przedsiębiorstwo może na zmianę wygrywać przetargi). Istotne zmiany popytu mogą destabilizować obowiązujące porozumienia dotyczące zmowy przetargowej.
Powtarzalność przetargów. Powtarzające się zamówienia, a w szczególności równoległe lub podobne przetargi ogłaszane w krótkim odstępie czasu, zwiększają prawdopodobieństwo powstania zmowy. Częstotliwość przetargów oraz ich podobieństwo pomagają podmiotom uczestniczącym w zmowie przetargowej rozdzielać zamówienia pomiędzy sobą. Ponadto członkowie kartelu mogą ukarać danego uczestnika, który nie stosuje się do porozumienia, poprzez przejęcie pierwotnie mu przydzielonych przetargów.
Silny nacisk na cenę. Gdy zamawiający preferują ujednolicone oferty pod względem jakości, technologii lub procesu handlowego i koncentrują się przede wszystkim na cenie, zawieranie porozumień między przedsiębiorstwami staje się łatwiejsze, ponieważ cena jest zazwyczaj prostym i jednoznacznym kryterium, na podstawie którego można zawrzeć zmowę.
W Rekomendacji OECD w sprawie zwalczania zmów przetargowych w zamówieniach publicznych [OECD/LEGAL/0396] wskazuje się, że organy ochrony konkurencji powinny „zapewniać lub oferować wsparcie w obszarze organizacji szkoleń” dotyczących zmów przetargowych oraz „nawiązywać trwałe relacje” z podmiotami zajmującymi się zamówieniami publicznymi i innymi organami publicznymi poprzez formalne oraz nieformalne formy współpracy. Ponadto regulacje prawne powinny umożliwiać standaryzację danych dotyczących zamówień publicznych oraz pozwalać organom ochrony konkurencji na występowanie o takie dane i ich otrzymywanie. W praktyce organy ochrony konkurencji powinny rozważyć podjęcie następujących działań w celu wdrożenia stosownych postanowień Rekomendacji:
W stosownych przypadkach nawiązać współpracę z odpowiednimi decydentami politycznymi oraz w razie potrzeby, zaproponować zmiany w przepisach, aby umożliwić standaryzację danych dotyczących zamówień publicznych oraz zapewnić organom ochrony konkurencji możliwość występowania o dane z zakresu zamówień publicznych i ich otrzymanie.
Współpracować z organami zajmujący się zamówieniami publicznymi w celu wdrożenia regularnego programu szkoleń dla osób odpowiedzialnych za zamówienia publiczne dotyczących zmów przetargowych i wykrywania karteli, obejmującego zagadnienia i wymogi prawa ochrony konkurencji, standaryzację i gromadzenie informacji o zamówieniach publicznych, wykorzystanie narzędzi do identyfikowania mechanizmów dotyczących zmów przetargowych, sankcje za zmowy przetargowe, obowiązującą politykę łagodzenia kar oraz zasady dotyczące anonimowego zgłaszania nieprawidłowości, kompetencje organu ochrony konkurencji oraz sposoby kontaktowania się z nim. W razie potrzeby wsparcia w szkoleniach mogą udzielać zewnętrzni eksperci, przedstawiciele środowiska akademickiego oraz pracownicy innych organów ochrony konkurencji.
Publikować wytyczne dotyczące zwalczania zmów przetargowych oraz najlepszych praktyk w celu promowania zasad konkurencji w zamówieniach publicznych zgodnie z niniejszymi Wytycznymi oraz nw. checklistami.
Nawiązywać współpracę międzyinstytucjonalną z innymi organami, stosownie do potrzeb, takimi jak organy zajmujące się zamówieniami publicznymi, organy kontroli i antykorupcyjne, funkcjonariusze policji zajmujący się przestępczością gospodarczą oraz prokuratorzy. Tworzyć grupy robocze lub inne mechanizmy służące do komunikacji w celu ułatwienia wykrywania zmów przetargowych, wymiany doświadczeń, określenia, jakie informacje mogą być wymieniane oraz jakie wsparcie może być niezbędne w postępowaniach z zakresu ochrony konkurencji, a także, w razie potrzeby, umożliwienia wymiany pracowników.
Przystępować i wdrażać krajowe lub międzynarodowe instrumenty współpracy z właściwymi organami lub instytucjami, takie jak porozumienia lub inne mechanizmy ułatwiające wymianę danych pomiędzy organami ochrony konkurencji a organami zajmującymi się zamówieniami publicznymi, przy jednoczesnym zapewnieniu ochrony danych poufnych dotyczących zamówień publicznych.
← 1. W niniejszych Wytycznych terminy procedura składania ofert, procedura składania zamówień publicznych i procedura przetargowa są używane wymiennie.
← 2. W niniejszych Wytycznych termin „przedsiębiorstwo” obejmuje także osoby fizyczne uczestniczące w postępowaniu przetargowym.
← 3. W niniejszych Wytycznych terminy zamawiający/zamówienie/zamawianie/nabywca/zakup/zamawiający/instytucja zamawiająca są używane wymiennie.