Þessi kafli skilgreinir ólögmætt samráð við útboð í opinberum innkaupum og lýsir birtingarmyndum þess, þeim markaðsaðstæðum sem gera slíkt samráð mögulegt og þeim uppgjörs- eða bótakerfum sem meðlimir samráðs kunna að nota til að skipta ólögmætum hagnaði sín á milli. Jafnframt er bent á tengsl við aðra ólögmæta háttsemi, svo sem spillingu. Að lokum er lögð áhersla á að samkeppnisyfirvöld eigi samstarf við innkaupastofnanir sem og aðrar opinberar stofnanir eftir þörfum, svo sem endurskoðunar- og spillingarvarnaryfirvöld og lögreglu sem rannsakar efnahags- og fjármálabrot, í samræmi við tilmæli OECD um baráttu gegn samráði við útboð í opinberum innkaupum.
Leiðbeiningar OECD um baráttu gegn ólögmætu samráði í opinberum innkaupum (2025‑uppfærsla)
Abstract
Samráð við útboð (eða samráð í tilboðsgerð) á sér stað þegar fyrirtæki, sem ella mætti ætla að væru í samkeppni hvert við annað, taka sig saman (yfirleitt í leyni) um að hækka verð eða minnka gæði vöru, þjónustu eða verka sem aflað er með útboðsferli1. Samráð við útboð er ólögmæt háttsemi í öllum aðildarríkjum og er hægt að rannsaka hana og beita viðurlögum samkvæmt samkeppnislögum. Í mörgum aðildarríkjum telst samráð við útboð jafnframt refsiverð háttsemi samkvæmt hegningarlögum. Í tilmælum OECD um baráttu gegn samráði við útboð í opinberum innkaupum [OECD/LEGAL/0396] er viðurkennt að „samráð í opinberum útboðum, eða samráð við útboð, sé meðal alvarlegustu brota á samkeppnislögum, sem skaðar opinbera kaupendur með því að hækka verð, draga úr gæðum, koma á framleiðslutakmörkunum eða kvótum, eða skipta eða deila mörkuðum, sem leiðir til þess að vörur og þjónusta verða óaðgengilegar eða óþarflega dýrar fyrir opinbera kaupendur, til tjóns fyrir endanlega notendur opinberra gæða og þjónustu og fyrir skattgreiðendur.“
Opinberar og einkareknar stofnanir treysta oft á útboð til að ná lægra verði og/eða betri gæðum og nýsköpun, sem verða til þegar fyrirtæki2 keppa í raun (þ.e. ákveða skilmála sína af heiðarleika og sjálfstæði). Samráð við útboð getur verið sérstaklega skaðlegt í opinberum innkaupum, þar sem það bitnar á ríkinu og skattgreiðendum, dregur úr trausti almennings á samkeppnisferlinu og grefur undan ávinningi virks samkeppnismarkaðar. Áhætta af samráði við útboð og þar með ávinningur af því að fylgja þessum leiðbeiningum á við um bæði opinbera aðila og einkaaðila3 við innkaup þegar notast er við útboð. Leiðbeiningarnar innihalda almenn meginatriði sem þarf að aðlaga að hverju innkaupaferli og eru ekki tæmandi.
Ólögmætt samráð við útboð getur tekið á sig margar myndir, sem allar hindra viðleitni kaupenda, svo sem ríkis og sveitarfélaga og fyrirtækja í eigu hins opinbera, til að afla vöru, þjónustu og verka á sem hagstæðustu kjörum miðað við verð og gæði. Algeng aðferð við samráð við útboð er að hækka verð eða draga úr gæðum eða nýsköpun í því tilboði sem hlýtur verkið, með það að markmiði að auka þann hagnað sem sigurvegarar útboðsins hafa af því.
Til þess að fyrirtæki nái árangri í samráði þurfa þau að sammælast um sameiginlega framkvæmdaráætlun til að hrinda samráðssamkomulaginu í framkvæmd. Að auki fylgjast þau gjarnan með því hvort önnur fyrirtæki fari eftir samkomulaginu og koma á fyrirkomulagi til að refsa þeim sem víkja frá því. Þótt fyrirtæki geti sammælst um að framkvæma samráð við útboð með ýmsum hætti, beita þau yfirleitt einni eða fleiri af þeim aðferðum sem lýst er hér að neðan.
Sýndartilboð eða gervitilboð (cover bidding). Sýndartilboð (einnig nefnd verndar-, viðbótar-, kurteisis-, tákn- eða formsatriðatilboð) eru algeng leið til að hrinda samráði við útboð í framkvæmd. Slík tilboð koma fram þegar fyrirtæki koma sér saman um að leggja fram tilboð sem felur í sér a.m.k. eitt af eftirfarandi: (1) keppinautur leggur fram tilboð sem er hærra en tilboð þess aðila sem hefur verið ákveðinn sigurvegari, (2) keppinautur leggur fram tilboð sem vitað er að er of hátt til að verða samþykkt, eða (3) keppinautur leggur fram tilboð sem inniheldur sérstaka skilmála sem vitað er að kaupandi muni ekki samþykkja. Sýndartilboðum er ætlað að skapa þá sýn að raunveruleg samkeppni fari fram.
Bæling tilboða (bid suppression). Bæling tilboða felur í sér samkomulag keppinauta þar sem eitt eða fleiri fyrirtæki samþykkja að láta hjá líða að leggja fram tilboð eða að draga til baka tilboð sem þegar hefur verið lagt fram, þannig að tilboð þess aðila sem ákveðinn hefur verið sigurvegari verði samþykkt. Í meginatriðum felur bæling tilboða í sér að fyrirtæki leggur ekki fram tilboð til endanlegrar umfjöllunar. Eitt dæmi um slíkt er sameiginlegt sniðgöngubandalag (collective boycott), þar sem mögulegir bjóðendur koma sér saman um að engin tilboð séu lögð fram, í þeim tilgangi að knýja samningsyfirvald til að breyta útboðsskilmálum eða að úthluta samningi til eins fyrirtækis án útboðs.
Tilboðaskipti (bid rotation). Í samráði sem byggir á tilboðaskiptum leggja fyrirtækin sem eru aðilar að samráði áfram fram tilboð, en koma sér saman um að skiptast á að vera sigurvegari útboða. Framkvæmd slíkra samninga um tilboðaskipti getur verið með ýmsum hætti. Til dæmis geta þátttakendur í samráði sammælst um að úthluta hverju fyrirtæki samningum sem nema u.þ.b. jöfnum fjárhæðum úr tilteknum hópi samninga, eða að úthluta magni í samræmi við stærð eða markaðshlutdeild hvers fyrirtækis.
Markaðsskipting (market allocation). Í samráði um markaðsskiptingu skipta keppinautar markaðnum á milli sín og koma sér saman um að keppa ekki um tiltekna viðskiptavini, tiltekin landsvæði, tiltekin útboð eða tilteknar vörur, þjónustu eða verk. Keppinautar geta til dæmis sammælst um að leggja ekki fram tilboð (eða einungis sýndartilboð) í samninga, eða samningshluta, sem tilteknir viðskiptavinir bjóða út og sem hafa verið úthlutaðir tilteknum bjóðanda. Í staðinn mun sá keppinautur ekki leggja fram raunhæf tilboð um tiltekinn hóp viðskiptavina sem úthlutað er öðrum samkvæmt samkomulaginu.
Þessar aðferðir útiloka ekki hver aðra. Til dæmis er hægt að nota sýndartilboð samhliða tilboðaskiptum. Þessar aðferðir geta leitt til mynstra sem innkaupayfirvöld geta leitað eftir, bæði með hefðbundnum aðferðum og nýstárlegum tækniúrræðum (svo sem stafrænum verkfærum), til að uppgötva samráð við útboð.
Samráð við útboð felur oft í sér kerfi til að skipta og dreifa hagnaði samráðsins á milli þátttakenda. Slík uppgjörs- og bótakerfi geta gegnt mikilvægu hlutverki við að koma í veg fyrir svik eða frávik frá samráðssamkomulagi. Til dæmis geta keppinautar sem sammælst hafa um að leggja ekki fram tilboð eða að leggja fram taptilboð fengið undirverktakasamninga eða birgðasamninga frá þeim aðila sem ákveðinn hefur verið sigurvegari útboðsins. Langvarandi fyrirkomulag um samráð við útboð getur falið í sér flóknari aðferðir við að ákvarða sigurvegara samninga og við að fylgjast með og skipta samráðshagnaði yfir tímabil sem getur spannað mánuði eða ár.
Samráð við útboð getur einnig falið í sér peningagreiðslur frá þeim aðila sem ákveðinn hefur verið sigurvegari til eins eða fleiri aðila samráðs. Slíkar greiðslur geta tekið á sig ýmsar myndir, allt frá beinum reiðufjárgreiðslum til dulbúinna aðferða, til dæmis með fölsuðum reikningum fyrir vörur, verk eða þjónustu sem aldrei voru veitt.
Ólögmætt samráð við útboð getur farið saman við aðra háttsemi, meðal annars þegar spilltur „innanhússaðili“ innan samningsyfirvalds aðstoðar við framkvæmd og stöðugleika samráðs. Í staðinn kann hann að hljóta fjárhagsleg umbun eða annan ávinning. Því getur samráð við útboð farið hönd í hönd með öðrum brotum, svo sem spillingu og svikum. Slík skörun milli samráðs við útboð og annarrar ólögmætrar starfsemi krefst þess að samningsyfirvöld, eftirlitsaðilar og löggæsluyfirvöld séu upplýst um verksvið hvers annars, að náið samstarf sé eflt á milli þeirra og að tryggðir séu hvatar til sjálfviljugrar tilkynningar um brot (til dæmis með vægðarreglum gagnvart þeim sem upplýsir um brot í tilviki samráðs við útboð).
Þótt ólögmætt samráð við útboð geti átt sér stað í hvaða atvinnugrein sem er, hefur komið í ljós að tilteknir þættir tengdir framboði og eftirspurn auðvelda slíkt samráð. Ef einhverjir þessara þátta eru til staðar ættu samningsyfirvöld og samkeppnisyfirvöld að vera sérstaklega á varðbergi. Markaðseinkenni eru ekki alltaf fyrirfram gefin; enda getur hönnun útboða og samninga mótað markaðinn.
1.4.1. Einkenni á framboðshlið markaðarins
Mikil samþjöppun á markaði. Samráð við útboð er líklegra þegar fáir viðeigandi birgjar eru á markaði. Því færri sem seljendur eru, þeim mun auðveldara er fyrir þá að ná samkomulagi um hvernig eigi að hafa ólögmætt samráð við útboð.
Samhverfa á milli markaðsaðila. Þegar fyrirtæki hafa svipaðan kostnaðarstrúktúr, sambærilega afkastagetu, fjárfestingar í rannsóknum og þróun, markaðshlutdeildir o.s.frv., getur verið auðveldara að sammælast um sameiginlega framkvæmd samráðs og viðhalda því. Langvarandi stöðugleiki og samhverfar markaðshlutdeildir keppinauta geta verið vísbending um markað þar sem samráð er við lýði.
Lítil eða engin nýliðun. Þegar fá fyrirtæki hafa nýlega komið inn á markað eða eru líkleg til að gera það, vegna þess að innganga er kostnaðarsöm, erfið eða tímafrek, njóta fyrirtæki á markaðnum verndar gegn samkeppnisþrýstingi frá hugsanlegum nýjum keppinautum. Slíkar aðgangshindranir geta stutt við samráð við útboð.
Efnahagsáföll og markaðir í hnignun. Efnahagsáföll og minnkandi markaðir geta einnig skapað hvata fyrir birgja til að grípa til samráðs við útboð til að bæta upp tapaðar tekjur eða hagnað með samráðshagnaði. Hins vegar getur minnkandi eftirspurn gert samráð erfiðara í framkvæmd, þar sem hvati til að víkja frá samkomulagi og sækja skammtímaávinning eykst á markaði í hnignun eða samdrætti.
Atvinnugreina- eða hagsmunasamtök. Atvinnugreina- eða hagsmunasamtök samanstanda af aðilum innan tiltekinnar atvinnugreinar með sameiginlega hagsmuni og eru jafnan stofnuð til að vinna að lögmætum viðskiptalegum eða faglegum markmiðum, svo sem að efla staðla og nýsköpun. Þau geta þó einnig verið nýtt af forsvarsmönnum fyrirtækja sem vettvangur fyrir fundi og samráð.
Einsleitar eða einfaldar vörur, verk eða þjónusta. Þegar vörur, verk eða þjónusta eru eins, mjög svipuð eða einföld, verða þau gjarnan innbyrðis skiptanleg og auðveldara er að ná samkomulagi um samráð um verðlagningu.
Fáar eða engar staðgönguvörur. Þegar fáar, ef einhverjar, staðgönguvörur eru til fyrir þá vöru, verk eða þjónustu sem verið er að kaupa (eða þegar samningsyfirvald skilgreinir viðfangsefni útboðs of þröngt), geta fyrirtæki sem hyggjast hafa samráð við útboð verið öruggari í þeirri vitneskju að kaupandi hafi fáa aðra raunhæfa valmöguleika og að tilraunir þeirra til að hækka verð séu því líklegri til að bera árangur.
Lítil eða engin nýsköpun. Skortur á nýsköpun leiðir til sambærilegra vara, verka eða þjónustu, sem auðveldar fyrirtækjum að ná samkomulagi og viðhalda samráði yfir lengri tíma. Nýsköpun eykur líkur á því að fyrirtæki nái forskoti á keppinauta sína og gerir þar með samráð erfiðara til lengri tíma.
Félagsleg einsleitni og sameiginleg einkenni. Einsleitni í félagslegum einkennum meðal fagfólks innan sömu atvinnugreinar getur auðveldað óllögmætt samráð og viðhald þess, til dæmis vegna aukins trausts og kunnugleika um ákvarðanatöku annarra markaðsaðila. Tilvist sterkra óformlegra tengslaneta, einkum í gegnum samtök, staðbundna viðskiptahópa, íþrótta- og menningarfélög o.s.frv., getur einnig þjónað sem vettvangur fyrir samráð.
1.4.2. Einkenni á eftirspurnarhlið markaðarins
Fyrirsjáanleg eftirspurn. Stöðug og fyrirsjáanleg eftirspurn frá hinu opinbera eykur jafnan hættu á samráði (t.d. þar sem allir aðilar samráðs fá tækifæri til skiptis til að vinna útboð). Verulegar breytingar á eftirspurn geta raskað gildandi samkomulögum um samráð við útboð.
Endurtekin útboð. Endurtekin innkaup, og einkum samhliða eða sambærileg útboð á stuttu tímabili, auka líkur á samráði. Tíðni útboða og líkindi þeirra auðvelda aðilum að samráðssamkomulagi að skipta samningum á milli sín. Að auki geta meðlimir samráðs refsað aðila sem brýtur af sér með því að beina samkeppni sérstaklega að þeim útboðum sem upphaflega hafði verið úthlutað til viðkomandi aðila samráðs sem hefur brotið samráðssamkomulagið.
Mikil áhersla á verð. Þegar kaupendur leggja áherslu á staðlaðar lausnir hvað varðar gæði, tækni eða viðskiptalegt ferli og beina megináherslum sínum að verði, verða samkomulög milli fyrirtækja í samráði auðveldari, þar sem verð er jafnan einfalt og skýrt viðmið til að hafa samráð um.
Í tilmælum OECD um baráttu gegn samráði í útboðum í opinberum innkaupum [OECD/LEGAL/0396] er kveðið á um að samkeppnisyfirvöld ættu að „veita eða bjóða stuðning við að koma á fót fræðslu og þjálfun“ um samráð við útboð og að „koma á varanlegum tengslum“ við innkaupayfirvöld og önnur opinber yfirvöld með formlegum og óformlegum samstarfsleiðum. Að auki ætti lagaumhverfið að gera stöðlun innkaupagagna mögulega og heimila samkeppnisyfirvöldum að óska eftir og fá gögn um opinber innkaup. Nánar tiltekið ættu samkeppnisyfirvöld að íhuga eftirfarandi skref til að hrinda þessum ákvæðum tilmælanna í framkvæmd:
Ef við á, eiga í samskiptum við viðeigandi aðila sem sinna stefnumótun og, eftir atvikum, leggja til breytingar á lagaumhverfinu til að gera stöðlun innkaupagagna mögulega og heimila samkeppnisyfirvöldum að óska eftir og taka við gögnum um opinber innkaup.
Starfa í samvinnu við innkaupayfirvöld að reglulegri fræðslu- og þjálfunaráætlun fyrir starfsmenn sem sinna opinberum innkaupum um samráð við útboð og greiningu samráðs. Þjálfunin ætti m.a. að taka til hugtaka og krafna samkeppnisréttar, stöðlunar og söfnunar innkaupagagna, notkunar verkfæra til að greina mynstur samráðs við útboð, viðurlaga vegna slíks samráðs, gildandi vægðarreglum og stefnu um nafnlausa uppljóstrara, valdsviðs samkeppnisyfirvalda og þess hvernig hafa megi samband við þau. Þegar þörf krefur geta utanaðkomandi sérfræðingar, fræðimenn og starfsmenn annarra samkeppnisyfirvalda stutt við fræðsluna.
Gefa út leiðbeiningar um baráttu gegn samráði í útboðum og bestu starfsvenjur til að efla samkeppni í opinberum innkaupum, í samræmi við þessar leiðbeiningar og gátlista sem fylgja þeim.
Koma á samstarfi milli stofnana og við önnur yfirvöld eftir þörfum, svo sem innkaupa-, endurskoðunar- og spillingarvarnaryfirvöld, lögreglu sem rannsakar efnahags- og fjármálabrot og ákæruvald. Setja á fót vinnuhópa eða aðra samstarfsvettvanga til að auðvelda greiningu ólögmæts samráðs við útboð, miðla reynslu, skilgreina hvaða upplýsingum megi miðla og hvaða aðstoð kunni að vera þörf á við samkeppnisrannsóknir og/eða gera starfsmannaskipti möguleg ef þess er óskað.
Undirrita og innleiða innlenda og/eða alþjóðlega samstarfssamninga og fyrirkomulög við viðeigandi yfirvöld eða stofnanir, svo sem samninga eða önnur úrræði til að auðvelda gagnamiðlun milli samkeppnis- og innkaupayfirvalda, en á sama tíma tryggja að trúnaður viðkvæmra innkaupagagna sé tryggður.
← 1. Í þessum leiðbeiningum eru hugtökin útboðsferli og innkaupaferli útskiptanleg eða samheiti.
← 2. Í þessum leiðbeiningum nær hugtakið fyrirtæki einnig til einstaklinga sem taka þátt í innkaupaferli.
← 3. Í þessum leiðbeiningum eru hugtökin innkaupandi / innkaup / kaupandi / kaup / útboðsyfirvöld / innkaupayfirvöld útskiptanleg eða samheiti.