Cuando las empresas públicas cotizan en bolsa o cuentan con inversores no estatales entre sus propietarios, el estado y las empresas deben reconocer los derechos de todos los accionistas, incluidos los minoritarios y extranjeros, y garantizar el trato equitativo de los accionistas y su acceso igualitario a la información corporativa.
El estado tiene interés en garantizar que todos los accionistas sean tratados de manera equitativa en todas las empresas donde tiene participación. La reputación del estado en este aspecto influirá en la capacidad de las empresas públicas para atraer financiación externa y en la valoración de la empresa. Por lo tanto, debe garantizar que los demás accionistas no perciban al estado como un propietario opaco, impredecible e injusto. Por el contrario, el estado debe dar ejemplo y seguir las mejores prácticas en relación con el trato a los accionistas.
IV.A. Cuando no sea el único propietario de las empresas públicas, el estado debe esforzarse por la plena implementación de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, y de todas las secciones relevantes cuando sea el único propietario. En cuanto a la protección de los accionistas.
En cuanto a la protección de los accionistas, esto incluye:
IV.A.1. El estado y las empresas públicas deben garantizar que todos los accionistas sean tratados de manera equitativa.
Siempre que una parte del capital de una empresas públicas sea propiedad de accionistas privados (ya sean institucionales o individuales) el estado debe reconocer sus derechos. Los accionistas no estatales deben ser protegidos, en particular, contra acciones abusivas por parte del estado como propietario, y deben contar con medios eficaces de reparación por la violación de sus derechos a un costo razonable y sin demoras injustificadas. Además, los accionistas privados no deben ser expropiados por la entidad pública accionista sin una causa justificada y una compensación coherente con los estándares del mercado. Se debe prohibir el manejo de información privilegiada, la manipulación de mercado y las operaciones abusivas o indebidas con partes vinculadas. La exigencia de derechos de preferencia y de mayorías cualificadas para determinadas decisiones de los accionistas puede constituir un instrumento útil ex ante para garantizar la adecuada protección de los accionistas minoritarios. Debe prestarse especial atención a la protección de los accionistas en los casos de privatización parcial de las empresas públicas.
Como accionista mayoritario, el estado puede, en muchos casos, adoptar decisiones en las asambleas generales de accionistas sin requerir el consentimiento de ningún otro accionista. Por lo general, está en posición de decidir sobre la composición del consejo de administración. Si bien dicha facultad de decisión constituye un derecho legítimo derivado de la propiedad, es importante que el estado no abuse de su condición de accionista mayoritario, por ejemplo, persiguiendo objetivos que no respondan al interés de la empresa y que, en consecuencia, perjudiquen a los demás accionistas. El abuso puede ocurrir a través de transacciones inapropiadas con partes vinculadas, decisiones empresariales sesgadas o cambios en la estructura de capital que favorecen a los accionistas controlantes.
La entidad pública accionista debe elaborar lineamientos sobre el trato equitativo de los accionistas no estatales. Debe velar porque cada empresas públicas, y en particular sus consejos de administración, sean plenamente conscientes de la importancia de la relación con los accionistas y actúen proactivamente para fortalecerla. Cuando el estado es capaz de ejercer un grado de control que excede su participación accionaria, existe un potencial de abuso. El uso de las acciones de oro debe limitarse a los casos en que resulten estrictamente necesarias para proteger determinados intereses públicos esenciales, como los relacionados con la seguridad pública, y ser proporcionales a la consecución de dichos objetivos. Asimismo, los gobiernos deben divulgar la existencia de cualquier acuerdo de accionistas y de las estructuras de capital que permitan a un accionista ejercer un grado de control desproporcionado en relación con su participación en el capital de la empresa.
IV.A.2. Las empresas públicas deben observar un alto grado de transparencia, incluida la divulgación equitativa y simultánea de información actualizada, hacia todos los accionistas.
Una condición crucial para proteger a los accionistas es asegurar un alto grado de transparencia. Como regla general, la información material debe ser reportada simultáneamente a todos los accionistas para garantizar un trato equitativo, incluida información sobre la situación financiera, el desempeño, la sostenibilidad, la propiedad y la gobernanza de la empresas públicas. Esto también incluye la notificación oportuna y simultánea de desarrollos significativos que surjan entre los reportes periódicos establecidos. Además, los acuerdos entre accionistas, incluidos los acuerdos de información que cubran a los miembros del consejo de administración, deben ser divulgados.
Los accionistas minoritarios y otros accionistas deben tener acceso a toda la información necesaria para poder tomar decisiones de inversión informadas. Por su parte, los accionistas significativos, incluida la entidad pública accionista, no deben hacer un uso abusivo de la información a la que puedan acceder en calidad de accionistas controlantes o de miembros del consejo de administración. En el caso de las empresas públicas que no cotizan en bolsa, los demás accionistas suelen estar claramente identificados y, con frecuencia, disponen de un acceso privilegiado a la información, por ejemplo, a través de lugares en el consejo de administración. No obstante, independientemente de la calidad y exhaustividad del marco legal y normativo en materia de divulgación de información, la entidad pública accionista debe velar porque todas las empresas públicas en las que el estado tenga participación establezcan mecanismos y procedimientos que garanticen a todos los accionistas un acceso fácil y equitativo a la información. Se debe tener especial cuidado para garantizar que, cuando las empresas públicas sean objeto de una privatización parcial, el estado, en su calidad de accionista, no tenga una participación mayor en las decisiones corporativas ni un acceso a la información superior al que le corresponde en función de su participación accionaria.
IV.A.3. Las empresas públicas deben elaborar una política activa de comunicación y consulta con todos los accionistas.
Las empresas públicas, incluidas aquellas en las que el estado es accionista minoritario, deben identificar a sus accionistas y mantenerlos debidamente informados, de manera oportuna y sistemática, sobre eventos importantes y próximas asambleas de accionistas. Asimismo, deben proporcionarles información de contexto sobre asuntos que vayan a ser objeto de decisión, la cual debe ser fiable, homologable y suficiente para permitir la adopción de decisiones informadas. Los consejos de administración de las empresas públicas son responsables de garantizar que la empresa cumpla con sus obligaciones de información respecto a todos los accionistas, incluidos los inversores institucionales. Al hacerlo, las empresas públicas no solo deben aplicar el marco legal y normativo vigente, sino que también se les alienta a ir más allá, cuando resulte pertinente, con el fin de generar credibilidad y confianza, evitando requisitos excesivamente onerosos. Cuando sea posible, la consulta activa con los accionistas minoritarios ayudará a mejorar el proceso de toma de decisiones y la aceptación de decisiones clave. Se proporcionan orientaciones adicionales en virtud de las disposiciones pertinentes de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20.
IV.A.4. En las asambleas de accionistas, debe facilitarse la participación y el ejercicio del voto u otros derechos de todos los accionistas, incluidos los minoritarios, para que puedan participar en decisiones corporativas fundamentales, como la elección del consejo de administración Las asambleas generales que permitan la participación remota de accionistas deberían ser autorizadas por las jurisdicciones como un medio para facilitar y reducir los costos de participación e involucramiento de los accionistas. El desarrollo de dichas reuniones debe garantizar la igualdad de acceso a la información y las oportunidades de participación de todos los accionistas.
La adopción de decisiones materiales por fuera de las asambleas de accionistas o de las reuniones del consejo de administración de la empresas públicas puede ser una preocupación para los accionistas minoritarios. Esta es una preocupación legítima en el caso de las empresas que cotizan en bolsa con un accionista significativo o controlante, pero también puede ser un problema en empresas donde el estado es el accionista dominante. Podría ser apropiado que el estado, en calidad de propietario, tranquilice a los accionistas minoritarios adoptando medidas que aseguren que sus intereses sean tomados en consideración. En situaciones donde pueda existir un conflicto entre los intereses del estado y los de los accionistas minoritarios, como en las transacciones con partes vinculadas, se debe considerar la participación de los accionistas minoritarios en el proceso de aprobación de dichas transacciones.
El derecho a participar en las asambleas generales de accionistas es un derecho fundamental de los accionistas. Las empresas públicas podrían adoptar mecanismos específicos para alentar a los accionistas minoritarios a participar activamente en las asambleas generales de accionistas de las empresas públicas y de facilitar el ejercicio de sus derechos (por ejemplo, formular preguntas al consejo de administración, incluir temas en el orden del día de las asambleas generales y proponer decisiones). Estos podrían incluir mayorías calificadas para ciertas decisiones de los accionistas y, cuando sea útil dadas las circunstancias, la posibilidad de utilizar reglas de elección especiales, como el voto acumulativo. Otras medidas pueden incluir la facilitación del voto en ausencia o el desarrollo del uso de medios electrónicos como una forma de reducir los costos de participación. Además, la participación de los empleados-accionistas en las asambleas generales de accionistas podría facilitarse, por ejemplo, mediante la recolección de votos por poder de los empleados-accionistas.
Es importante que cualquier mecanismo especial para la protección de las minorías sea cuidadosamente equilibrado. Debe favorecer a todos los accionistas minoritarios y de ninguna manera contradecir el concepto de trato equitativo. No debe ni impedir que el estado, como accionista mayoritario, ejerza su influencia legítima sobre las decisiones, ni permitir que los accionistas minoritarios obstaculicen indebidamente el proceso de toma de decisiones.
Las asambleas generales de accionistas virtuales o híbridas (donde ciertos accionistas asisten a la reunión físicamente y otros de manera virtual) pueden incentivar la participación de los accionistas al reducir su tiempo y costos de participación. No debe haber impedimentos en el marco legal y normativo para la celebración de dichas reuniones, si se llevan a cabo de manera que garantice, a todos los accionistas, la equidad en el trato, en el acceso a la información y en las oportunidades para la participación y el ejercicio del voto y de otros derechos. Asimismo, se requiere especial cuidado para garantizar que las reuniones virtuales no reduzcan, en comparación con las presenciales, la posibilidad de que los accionistas minoritarios interactúen con los consejos de administración y la dirección, ni la de formularles preguntas. Se presentan orientaciones adicionales, incluidas aquellas relacionadas con la selección y uso de proveedores de plataformas virtuales, en los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20.
IV.A.5. Las transacciones entre el estado y las empresas públicas, así como entre las propias empresas públicas, deben realizarse en condiciones de mercado.
Para garantizar un trato equitativo de todos los accionistas, las transacciones entre el estado y las empresas públicas, incluidas las instituciones financieras de propiedad pública, deben llevarse a cabo bajo condiciones de mercado. Este tema se vincula conceptualmente con las transacciones abusivas entre partes vinculadas; sin embargo, difiere en la medida en que la definición de “partes vinculadas” resulta menos estricta en el ámbito de la propiedad pública. Las empresas públicas, en general, son entidades legales autónomas que deben estar sometidas por y protegidas por el estado de derecho en sus respectivos países de operación. El estado de derecho debe extenderse para prevenir el abuso de las empresas públicas como conductos para la financiación política, el clientelismo o el enriquecimiento personal o de partes vinculadas. Se recomienda al gobierno garantizar la coherencia con las condiciones del mercado de todas las transacciones realizadas por las empresas públicas con el propio estado y con las entidades controladas por este, y, cuando corresponda, someterlas a evaluaciones de integridad. Este tema se vincula también con las obligaciones del consejo de administración incluidas en otras partes de estos Directrices, dado que la protección de todos los accionistas constituye un deber de lealtad claramente establecido de los miembros del consejo de administración hacia la empresa y sus accionistas.
IV.B. Los códigos nacionales de gobierno corporativo deben ser acatados por todas las empresas públicas que cotizan en bolsa, y en la medida de lo posible, por las empresas públicas que no cotizan en bolsa.
La mayoría de los países tienen códigos de gobierno corporativo para las empresas que cotizan en bolsa. Sin embargo, sus mecanismos de implementación difieren significativamente: algunos son meramente consultivos, otros se implementan (por los mercados de valores o los reguladores de valores) conforme al enfoque de “cumplir o explicar” y otros son obligatorios. Es una premisa básica de las Directrices que las empresas públicas estén sujetas a los estándares de gobernanza de las mejores prácticas de las empresas que cotizan en bolsa. Esto implica que, tanto las empresas públicas que cotizan en bolsa como las que no cotizan en bolsa, deben cumplir siempre con el código nacional de gobierno corporativo, independientemente de cuán legalmente “vinculantes” sean, permitiendo así que los accionistas, el mercado y las partes interesadas pertinentes evalúen la alineación de las empresas públicas con el código aplicable.
IV.C. Cuando las empresas públicas deban alcanzar objetivos de política pública que puedan tener un efecto significativo en el desempeño, los resultados y la viabilidad de la empresa, se deberá poner a disposición del público y de los accionistas no estatales información adecuada al respecto en todo momento.
Como parte de su compromiso de garantizar un elevado nivel de transparencia hacia todos los accionistas, el estado debe asegurar que los accionistas no estatales y el público tengan acceso a la información sustancial sobre los objetivos de política pública que se espera que cumpla una empresas públicas, así como a los fundamentos que los justifican, en cumplimiento de la normativa de competencia y en la medida en que dicha información pueda incidir en la valoración de la empresa. La información pertinente debe ser divulgada a todos los accionistas en el momento de la inversión y debe estar continuamente disponible y actualizada durante toda la duración de la inversión.
IV.D. Cuando las empresas públicas participen en proyectos de cooperación, como empresas conjuntas y asociaciones público-privadas, las partes contratantes deberán garantizar que el respeto de los derechos y obligaciones contractuales y la resolución oportuna y objetiva de sus controversias.
Cuando las empresas públicas participan en proyectos de cooperación o joint ventures con socios privados, se debe prestar especial atención a la protección de los derechos contractuales de todas las partes y garantizar mecanismos eficaces de reparación y/o resolución de controversias. Estos acuerdos no se deben utilizar como mecanismos para forzar o coaccionar la transferencia de tecnología de socios privados a empresas públicas. Otros estándares relevantes de la OCDE que inciden en la gobernanza pública de las alianzas público-privadas y la gobernanza de la infraestructura pueden ser aplicables. Una de las recomendaciones clave de estos estándares es que se debe tener cuidado al monitorear y gestionar cualquier riesgo fiscal implícito o explícito para el gobierno que resulte de alianzas público-privadas u otros acuerdos en los que participe la empresas públicas. Estos proyectos cooperativos y negocios conjuntos en los que participan las empresas públicas deben estar alineados con la política de propiedad pública, sin perjuicio del marco ordinario del derecho corporativo en relación con las facultades y la responsabilidad del consejo de administración de la empresas públicas.
Además, los acuerdos formales entre el estado y los socios privados, o entre la empresas públicas y los socios privados, deben especificar muy bien las responsabilidades respectivas de los socios del proyecto en caso de eventos imprevistos, así como garantizar suficiente flexibilidad para la renegociación del contrato, en caso de ser necesario. Los mecanismos de resolución de controversias deben garantizar que cualquier disputa que ocurra en el transcurso del proyecto se aborde de manera justa y oportuna, sin perjuicio de otros recursos judiciales.