Definición de una empresa pública. Debe considerarse una empresa pública a cualquier empresa reconocida por la legislación nacional como tal, en la que el estado tenga propiedad o ejerza el control. Esto incluye sociedades anónimas por acciones, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades en comandita por acciones. Adicionalmente, deben considerarse empresas públicas todas las entidades estatales, creadas jurídicamente a través de actos legislativos o regulatorios, si su propósito y actividades, o gran parte de sus actividades, son de naturaleza económica.
Propiedad o control. Las Directrices se aplican a las empresas públicas que son propiedad del estado y/o están controladas por este. La propiedad comprende la propiedad mayoritaria directa y, siempre que exista control, incluye otros tipos de propiedad directa e indirecta. Se puede ejercer el control si una entidad propietaria (o varias entidades propietarias que actúan de manera concertada):
Un grado equivalente de control puede derivarse de varios acuerdos legales o informales que confieren una influencia decisiva. Esto incluiría normas legales, estatutos corporativos o acuerdos de derecho privado o público que garanticen el control continuo del estado sobre una empresa, incluidos los derechos de veto en asuntos que confieran una influencia decisiva y ésta sea ejercida por el estado. Esto puede darse cuando el estado tiene la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración, o del organismo de gestión equivalente, o tiene la facultad de nombrar al director ejecutivo, o puede controlar la toma de decisiones importantes de la empresa por otros medios. El control también puede ejercerse mediante el uso preferencial y a largo plazo de la propiedad o del derecho a utilizar la totalidad o partes sustanciales de sus activos, y en casos excepcionales, a través de derechos o contratos que confieren una influencia decisiva sobre las decisiones comerciales u otras decisiones de la empresa.
Es posible que sea necesario analizar caso por caso si el estado ejerce tal influencia decisiva, teniendo en cuenta todas las circunstancias particulares. Por ejemplo, el hecho de que los derechos especiales, las acciones o las disposiciones legales (denominadas en algunas jurisdicciones “acciones de oro”) constituyan efectivamente control depende del alcance de las facultades que éstas confieren al estado. Asimismo, la propiedad minoritaria por parte del estado puede considerarse cubierta por las Directrices si hay factores adicionales que indiquen que la empresa es controlada por el estado como, por ejemplo, si las estructuras corporativas o accionarias confieren una influencia de control eficaz al estado (por ejemplo, a través de acuerdos de accionistas), o en los casos en que las participaciones directas e indirectas se combinan para ejercer el control. Los derechos de monopolio otorgados por el estado a una empresa pueden, en algunos casos, resultar en un control de facto por parte del estado. Por el contrario, la influencia del estado sobre las decisiones corporativas ejercida a través de una regulación de buena fe no se consideraría normalmente como una forma de control.
Las empresas no cubiertas por los criterios anteriores, y en las que el gobierno asigna derechos de voto, mantenidos indirectamente a través de administradores de activos o inversores institucionales como fondos de pensiones, tampoco se considerarían empresas estatales. A los efectos de estas Directrices, las empresas que sean propiedad o estén controladas por un gobierno durante un período limitado y bien definido como consecuencia de una quiebra, liquidación, administración judicial o administración fiduciaria no se considerarán, por regla general, empresas públicas. Los diferentes modos de ejercer el control del estado también darán lugar a diferentes problemas de gobernanza. En las Directrices, el término “de propiedad pública” se entiende que implica una propiedad o control por parte del estado, y el término “empresa pública” se entiende que implica una empresa de propiedad mayoritaria o con control estatal, salvo que se indique lo contrario.
Estructuras de grupos empresariales. Las empresas públicas también pueden ser propiedad o estar controladas por el estado a través de estructuras de grupos empresariales, como empresas públicas matrices o una personas jurídicas similares o holdings que sean de propiedad pública. La determinación del control en la estructura de un grupo empresarial debe identificarse en cada nivel y puede requerir una evaluación detallada. En las estructuras de grupos empresariales, los derechos de la empresas públicas matriz son similares a los que posee cualquier empresa matriz (privada o pública) respecto a sus filiales. En dichos casos, algunas disposiciones de las Directrices relativas a las “entidades propietarias” se aplicarían a las empresas públicas matrices y no directamente al estado. Esto se indica en cada caso en las anotaciones.
Actividades económicas. Una actividad económica es aquella que implica ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado y que podría, al menos en principio, ser desempeñada por un operador privado con el fin de obtener utilidades. La estructura del mercado (es decir, si se caracteriza o no por la libre competencia, ser un oligopolio o un monopolio) no es determinante para establecer si una actividad es económica. Por lo general, las tarifas a usuarios impuestas por el gobierno no deben considerarse como una venta de bienes y servicios en el mercado. Las actividades económicas se llevan a cabo principalmente en mercados en los que ya existe competencia con otras empresas o en los que, dada la legislación y normativa existente, podría haber competencia.
Consideraciones comerciales. Las consideraciones comerciales se refieren a consideraciones de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás términos y condiciones de compra o venta, u otros factores que, por lo general, se tienen en cuenta en la toma de decisiones comerciales de una empresa de propiedad privada u otra empresa que opere bajo condiciones de mercado en el sector o la industria relevante.
Objetivos de política pública. Los objetivos de política pública son objetivos que benefician el interés público dentro de la jurisdicción pertinente. Esto podría incluir la prestación de servicios públicos, así como otras obligaciones especiales asumidas en interés del público adicionales a los objetivos de desempeño financiero. En muchos casos, los objetivos de política pública son responsabilidad de entidades estatales, pero han sido asignados a una empresas públicas por motivos de eficiencia u otras razones.
Obligaciones de servicio público (PSO). La prestación de servicios públicos (PSO, por sus siglas en inglés) se entiende en estos lineamientos que conlleva el cumplimiento de obligaciones impuestas a los proveedores de servicios públicos con el fin de garantizar a los usuarios previstos un acceso adecuado a servicios económicos o sociales esenciales que no serían prestados por el mercado o no lo serían en la medida necesaria para cumplir la obligación de servicio público según consideraciones comerciales. Si bien el diseño y los mecanismos para la implementación de obligaciones de servicio público pueden variar significativamente entre jurisdicciones, estas obligaciones pueden, por ejemplo, consistir en requisitos de servicio universal y/o de asequibilidad impuestos a los proveedores de servicios públicos.
Los organismos de gobierno de las empresas públicas. Los sistemas de administración y sus procedimientos varían dentro de un mismo país y entre países. En algunos países, se sigue un sistema dual que atribuye la función de supervisión (no ejecutiva) y la de gestión a dos órganos distintos. Por lo general, estos sistemas cuentan con un “consejo de control”, formado por miembros no ejecutivos, entre los que suelen figurar representantes de los trabajadores, y un “consejo de dirección”, integrado exclusivamente por ejecutivos. En otros países se sigue un sistema unitario, en el que el consejo de administración está integrado por consejeros directivos y no directivos. Las Directrices no abogan por una estructura de gobierno en particular, ya que reconocen que ambos sistemas pueden facilitar el logro de las recomendaciones orientadas a los resultados que se incluyen en el presente documento.
Las Directrices pueden aplicarse a cualquier estructura de gobierno encargada de controlar la empresa y supervisar su gestión. En el sistema dual, que se encuentra en algunas jurisdicciones, el término “consejo de administración” tal y como se utiliza en las Directrices se refiere al “consejo de control”, mientras que “altos directivos” se refiere al “consejo de dirección”.
Muchas juntas incluyen miembros “independientes”, pero el alcance y la definición de independencia varían considerablemente según el contexto legal nacional y los códigos de gobierno corporativo. En términos generales, se entiende que los miembros independientes del consejo de administración son personas libres de cualquier interés material (incluida cualquier remuneración, directa o indirecta, distinta a los honorarios recibidos por sus funciones en el Consejo, de parte de la empresa o su grupo empresarial); o libres de relaciones con la empresa (en el caso de miembros no directivos del consejo), con el estado (funcionarios públicos, funcionarios del gobierno o funcionarios electos), con la administración de la empresa o con otros accionistas importantes, así como con instituciones u otros actores relevantes con un interés directo en las operaciones de la empresa pública de tal forma que se genere un conflicto de interés que pueda poner en riesgo el ejercicio objetivo de su criterio. Los miembros independientes de la junta deben ser seleccionados en función de sus méritos, tener una mentalidad independiente y contar con competencias suficientes para llevar a cabo las funciones de la junta.
El término “presidente” se utiliza en las Directrices para referirse al presidente del consejo de administración en un sistema unitario y al presidente del consejo de control en un sistema dual. Un director ejecutivo (CEO, por sus siglas en inglés), por lo general, es el directivo de mayor rango de la empresa (por ejemplo, el presidente del consejo de dirección en un sistema dual), responsable de gestionar sus operaciones y aplicar la estrategia corporativa. El director ejecutivo debe rendir cuentas al consejo de administración en un sistema unitario y al consejo de control en un sistema dual.
Empresas públicas que cotizan en bolsa. Algunos apartes de las Directrices están específicamente orientados hacia las “empresas públicas que cotizan en bolsa”. Las “empresas públicas que cotizan en bolsa” se refiere a las empresas públicas cuyas acciones se comercian públicamente. En algunas jurisdicciones, las empresas públicas que han emitido acciones preferenciales, valores de deuda cotizados en bolsa y/o instrumentos financieros similares también pueden considerarse como empresas que cotizan en bolsa. La aplicación de las Directrices a las empresas públicas que cotizan en bolsa también debe garantizar la compatibilidad con los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20 y los marcos de gobierno corporativo aplicables a las empresas que cotizan en bolsa.
Entidad propietaria. La entidad propietaria es la entidad pública responsable de la titularidad de la propiedad o del ejercicio de los derechos de propiedad o del control sobre las empresas públicas. La entidad propietaria puede entenderse como una entidad de propiedad única del estado, una agencia coordinadora, un ministerio del gobierno u otra entidad pública responsable de ejercer la propiedad pública. Los estados pueden, además, ejercer su propiedad o control a través de estructuras corporativas, como holdings (sociedades de cartera) de propiedad pública (SOHC, por sus siglas en inglés).
En las Directrices y anotaciones, el término “entidad propietaria” se utiliza sin perjuicio de la elección del modelo de propiedad. En los casos en que los adherentes a las Directrices no hayan asignado a una institución gubernamental o a una sociedad de cartera un papel predominante en la propiedad, esto no tiene por qué afectar la implementación del resto de las recomendaciones, salvo que se indique lo contrario.
Partes interesadas. El término “partes interesadas”, por lo general, se refiere a grupos de interés que no son accionistas e incluye a la fuerza laboral, los acreedores, los clientes, los proveedores y las comunidades afectadas, entre otros.
