El estado debe actuar como un propietario informado y activo, garantizando que la gobernanza de las empresas públicas se lleve a cabo de manera transparente y responsable, con un alto grado de profesionalismo y eficacia.
Para llevar ejercer su propiedad de manera adecuada, el gobierno debe hacer uso de las normas de gobernanza del sector privado y público, en particular, de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, que se aplican de manera integral cuando el estado es el único propietario, pero que también pueden aplicarse parcialmente cuando no lo es. Además, existen aspectos específicos de la gobernanza de las empresas públicas que merecen especial atención o que deben documentarse con mayor detalle para guiar a los miembros del consejo de administración de las empresas públicas, la administración y la entidad pública accionista en el desempeño eficaz de sus respectivas funciones.
II.A. Los gobiernos deben simplificar y estandarizar las formas legales bajo las cuales operan las empresas públicas. Sus prácticas operativas deben seguir las normas corporativas comúnmente aceptadas.
Las empresas públicas pueden tener formas jurídicas diferentes a las de otras empresas. Esto puede reflejar objetivos de política pública específicos o consideraciones sociales, así como la protección especial de ciertos grupos de interés, como empleados cuya remuneración puede ser fijada por actos regulatorios o grupos que tienen de derechos pensionales específicos o una estabilidad laboral reforzada similar a la que tienen los funcionarios públicos.
Independientemente de la forma jurídica o corporativa específica de las empresas públicas de su portafolio, el estado debe garantizar la implementación coherente del mayor número posible de componentes de las Directrices.
Esto incluye (i) la autoridad y facultad respectivos del consejo de administración, la administración y los ministerios; (ii) la composición y estructura de estos consejos; (iii) el grado en que otorgan derechos de consulta o de toma de decisiones a los accionistas y/o a ciertos grupos de interés, en particular, a los empleados; (iv) los requisitos de divulgación; y (v) el grado en que están sujetos a procedimientos de insolvencia y quiebra. La forma jurídica de las empresas públicas y la definición de sus actividades no deben, en general, impedirles diversificar o ampliar sus actividades en nuevos sectores o en el extranjero, especialmente si se dedican a actividades económicas y actúan conforme a criterios comerciales. Si estas empresas llevan a cabo importantes objetivos de política pública o prestan servicios públicos, es común limitar la ampliación del objeto social de las empresas públicas, con el fin de evitar el uso indebido de fondos públicos, frenar estrategias de crecimiento excesivamente ambiciosas o impedir que las empresas públicas exporten tecnologías sensibles. Se debe velar porque dichos límites legales se refieran a la actividad principal de las empresas públicas y no socaven la autonomía necesaria del consejo de administración para el desempeño de sus funciones.
Al estandarizar la regulación jurídica de las empresas públicas, los gobiernos deben basarse, en la medida de lo posible, en el derecho corporativo aplicable a las empresas privadas y evitar crear una forma jurídica específica o conceder a las empresas públicas un estatus privilegiado o protecciones especiales, cuando ello no sea absolutamente necesario para alcanzar los objetivos de política pública impuestos a la empresa. La estandarización de la regulación jurídica de las empresas públicas mejora la transparencia, la rendición de cuentas y facilita la supervisión a través de estudios comparativos. La estandarización debe centrarse especialmente en las empresas públicas que realizan actividades económicas, utilizando los mismos medios e instrumentos que suelen estar a disposición de los propietarios privados, así como del estado en su calidad de propietario. Por lo tanto, la estandarización debe referirse principalmente al papel y la autoridad de los organismos de gobierno de la empresa, así como a las obligaciones de transparencia y divulgación.
II.B. El estado debe definir claramente sus expectativas como propietario, permitir que las empresas públicas tengan plena autonomía operativa para alcanzarlas y abstenerse de intervenir en la dirección de las empresas públicas. El estado, en su calidad de accionista, solo debe redefinir las expectativas de las empresas públicas cuando haya habido un cambio fundamental en su misión y hacerlo de manera transparente.
Los principales medios para lograr el ejercicio activo e informado de la propiedad por parte del estado son una política de propiedad pública clara y coherente, la elaboración de mandatos y expectativas amplios para las empresas públicas, un proceso estructurado de designación de los miembros del consejo de administración y un ejercicio eficaz de los derechos de propiedad establecidos. Los amplios mandatos y expectativas del estado respecto a las empresas públicas solo se deben revisar en los casos donde haya habido un cambio fundamental en su misión. Aunque en ocasiones puede ser necesario revisar y modificar posteriormente los objetivos de una empresas públicas debido a cambios en las circunstancias, el estado debe abstenerse de modificarlos con demasiada frecuencia y debe garantizar que los procedimientos aplicados sean transparentes y redunden en beneficio del interés público.
Algunos accionistas gubernamentales pueden formalizar su amplio mandato y sus expectativas respecto a las empresas públicas ante el consejo de administración mediante actas, cartas de intención, contratos de desempeño u otros medios y un diálogo constante con los organismos de gobierno de las empresas públicas. Su formalización en un conjunto claro de expectativas ayuda a salvaguardar la autonomía del consejo de administración y a prevenir la intervención gubernamental ad hoc. También puede servir como un medio para exigir la rendición de cuentas por parte de las empresas públicas.
II.C. El estado debe permitir que los consejos de administración de las empresas públicas ejerzan sus responsabilidades y debe respetar su independencia. La entidad propietaria debe establecer y mantener marcos adecuados para facilitar una comunicación fluida con el máximo organismo de gobierno de las empresas públicas, que suele ser el presidente.
La necesidad de contar con personas que ejerzan sus responsabilidades de manera profesional e independiente en las empresas públicas debe ser prioritaria para la designación y elección de los miembros de los consejos de administración. Es importante que, al desempeñar sus funciones, los miembros individuales del consejo de administración no actúen en beneficio de otros grupos de interés. La independencia requiere que todos los miembros del consejo de administración realicen sus funciones de manera imparcial y responsable con respecto a todos los accionistas, tanto estatales como no estatales.
La entidad pública accionista debe evitar elegir un número excesivo de miembros del consejo de administración procedentes de la administración pública. Además, los miembros del consejo de administración solo deben ser destituidos por una causa justificada y su nombramiento y destitución deben ser independientes de los períodos de elección o ciclos políticos del estado. Esto es especialmente relevante para las empresas públicas que se dedican a actividades económicas, en las que limitar la participación de representantes de la entidad pública accionista u otros funcionarios públicos en el consejo de administración puede aumentar el profesionalismo y ayudar a prevenir los conflictos de intereses y la intervención del gobierno en la administración de las empresas públicas.
Los empleados de la entidad pública accionaria o los profesionales de otras entidades del estado solo deben ser elegidos para formar parte de los consejos de administración de las empresas públicas si cumplen con el nivel de competencia requerido para todos los demás miembros de los consejos de administración y se abstienen de actuar como conducto de influencia política más allá de sus funciones como accionista. Deben tener las mismas funciones y responsabilidades que los demás miembros del consejo de administración. Se debe evaluar cuidadosamente las circunstancias de inhabilitación y las situaciones de conflicto de intereses y se deben proporcionar lineamientos sobre cómo gestionarlas y resolverlas. Los profesionales involucrados no deben tener conflictos de intereses recurrentes, ya sean reales o aparentes. En particular, esto implica que no deben participar en decisiones relacionadas con la regulación de la empresas públicas o tener obligaciones o restricciones específicas que les impidan actuar en interés de la empresa. En términos más generales, todos los posibles conflictos de intereses que afecten a cualquier miembro del consejo de administración deben comunicarse al consejo que, a su vez, debe divulgarlos junto con información sobre cómo se están gestionando.
Cuando los representantes del estado forman parte de los consejos de administración de las empresas públicas, es importante definir claramente la responsabilidad personal y estatal respectiva. Es posible que los funcionarios públicos involucrados tengan que divulgar cualquier participación personal que tengan en la empresas públicas y cumplir con la regulación pertinente sobre manejo de información privilegiada. La entidad pública accionista podría elaborar lineamientos o códigos de ética para sus empleados y otros funcionarios públicos que formen parte de los consejos de administración de las empresas públicas. Dichos lineamientos o códigos de ética deben indicar cómo debe manejarse la información transmitida al estado por estos miembros del consejo de administración. La orientación en términos de objetivos políticos más amplios debe canalizarse a través de la entidad pública accionista y enunciarse como objetivos empresariales, en lugar de imponerse directamente a través de la participación en el consejo de administración. Como regla general, los funcionarios públicos involucrados en el ejercicio de sus funciones deben rendir cuentas por las posibles responsabilidades administrativas, civiles o penales derivadas de la mala conducta corporativa. Las entidades públicas accionistas deben respetar la confidencialidad de las conversaciones del consejo y se deben establecer estrictas limitaciones para la difusión de esta información. El estado, en su calidad de accionista, no debe tener mayor acceso a la información que el que le confiere su tipo de participación accionaria.
La entidad pública accionista debe establecer y mantener marcos adecuados para facilitar una comunicación fluida con el máximo organismo de gobierno de las empresas públicas, que suele ser el presidente. En caso de que los objetivos de política pública, incluida la prestación de servicios públicos, no estén establecidos por regulación o legislación, deben comunicarse en la política de propiedad pública del estado o con las expectativas de los propietarios compartidas con todo el consejo de administración y divulgarse con el debido respeto a la confidencialidad corporativa. En caso de que aún no sean públicos y de que la empresas públicas tenga accionistas no estatales, los objetivos de política pública de las empresas públicas, incluida la prestación de servicios públicos, deben ser aprobados por la asamblea general anual de accionistas. Se deben mantener registros precisos de la comunicación entre la entidad pública accionista y las empresas públicas. El estado no debe involucrarse en la toma de decisiones operativas, como en las decisiones de contratación de la empresas públicas. El estado debe divulgar públicamente y especificar en qué áreas y tipos de decisiones la entidad propietaria es competente para dar instrucciones.
Cuando los representantes del gobierno, incluidos los de la entidad pública accionista, exceden su función y/o actúan de manera que parece ser irregular, las empresas públicas deben poder solicitar asesoría o reportarlo a través de los canales de reporte establecidos.
II.D. El ejercicio de los derechos de propiedad debe estar muy bien identificado dentro de la administración pública y centralizado en una única entidad propietaria. Si esto no es posible, las funciones de propiedad relevantes deben ser coordinadas por un organismo designado para este fin, con un mandato claro para actuar en base a un enfoque integral del estado.
Es fundamental que la función de propiedad se identifique claramente dentro de la administración pública, ya sea que se encuentre en un ministerio central, como el de finanzas o el de economía, en una entidad administrativa o corporativa independiente, o en una entidad del sector específico. El ejercicio de la propiedad de las empresas públicas por parte de la entidad pública accionaria conlleva la responsabilidad o la capacidad de nombrar a los consejos de administración, establecer y supervisar los objetivos, y/o votar sobre las acciones de la empresa en nombre del gobierno.
Si el ejercicio de la propiedad pública cuenta con recursos suficientes y está protegido contra prácticas indebidas, su centralización puede ser una forma eficaz de separarlo claramente de otras actividades públicas que pueden entrar en conflicto con este ejercicio, en particular, como se menciona en el Lineamiento III A, de funciones como la de regulación del mercado y la formulación de políticas públicas. Por lo tanto, al decidir sobre un marco adecuado para la propiedad pública, debe tenerse en cuenta que, en jurisdicciones con un estado de derecho débil, una gobernanza deficiente o altos niveles de corrupción percibida, la concentración de grandes cantidades de facultades corporativas en una entidad pública accionista de forma centralizada puede conllevar riesgos adicionales.
Un modelo de propiedad pública centralizado se caracteriza por concentrar en un único organismo estatal la toma de decisiones y la función de accionista en la mayoría o en algunas de las categorías de las empresas públicas controladas o participadas, directa o indirectamente, por el estado. Entre sus funciones estará la de establecer las razones que justifican y los objetivos que deben alcanzarse a través de la participación estatal en cada empresas públicas, nominar personas para cargos directivos, evaluar las operaciones de las empresas públicas y votar en la asamblea general. La entidad pública accionista también es responsable de establecer y supervisar mandatos amplios y expectativas para las empresas públicas basándose en su política de propiedad, de coordinar (cuando sea pertinente) sus decisiones con otros grupos de interés del gobierno y definir los marcos aplicables y los asuntos materiales relacionados con la gobernanza de las empresas públicas.
La entidad pública accionista centralizada debe ser independiente o estar bajo la autoridad de un ministerio. Este enfoque ayuda a aclarar la política de propiedad pública y su orientación y contribuye a garantizar la consistencia en su implementación. La centralización del ejercicio de la propiedad también permite reforzar y reunir competencias relevantes mediante la organización de “grupos” de expertos en asuntos clave, como la presentación de informes financieros o la designación del consejo de administración. De esta manera, la centralización puede ser una fuerza importante para ejercer la propiedad pública de manera profesional y coherente, al mismo tiempo que facilita la elaboración de informes agregados sobre la propiedad pública.
Si la propiedad no está centralizada, los gobiernos deben establecer una entidad coordinadora sólida. La entidad coordinadora debe tener la capacidad de operar de manera transversal en el estado. Esta entidad debe ser una agencia estatal especializada o una persona jurídica que asesore a otros ministerios accionistas sobre las mejores prácticas en el gobierno corporativo y en asuntos técnicos y operativos. Esto contribuirá a la claridad del mandato y de las expectativas sobre empresas públicas y a la coherencia en términos de expectativas de propiedad o requisitos de presentación de informes. La entidad coordinadora armonizaría y coordinaría las acciones y políticas de las distintas entidades públicas accionistas y ayudaría a garantizar la integralidad en el enfoque de las decisiones sobre la propiedad empresarial. De este modo, se evita que las empresas públicas estén sujetas a mandatos políticos contradictorios o que compitan entre sí. Lo ideal sería que la entidad coordinadora también se encargara de establecer una política general de propiedad pública, elaborar lineamientos específicos y unificar las prácticas entre las distintas entidades públicas accionarias. El establecimiento de una entidad coordinadora también puede facilitar la centralización de algunas funciones clave, con el fin de aprovechar la experiencia específica y garantizar la independencia de los ministerios sectoriales individuales. Por ejemplo, puede ser útil que la entidad coordinadora asuma la función de designación del consejo de administración o la supervisión de desempeño de la empresa.
El ejercicio de los derechos de propiedad a través de holdings de propiedad pública (SOHC) es otra forma de centralización y, dependiendo de sus propios acuerdos de gobierno corporativo y forma jurídica, puede permitir una separación de las funciones de propiedad, política y regulación del estado. En algunos contextos, el ejercicio indirecto de la propiedad a través de las SOHC puede garantizar una separación independiente de otras funciones gubernamentales, protegiendo así las actividades de las empresas públicas de interferencias políticas o cotidianas indebidas. Muchas SOHC tienen como misión actuar como representantes de los propietarios y gestionar las participaciones del estado como gestores dinámicos de activos o sociedades de inversión, con el objetivo de aumentar de manera sostenible el valor para los accionistas mediante una propiedad activa y a largo plazo. Si una SOHC se constituye de conformidad con el derecho de sociedades aplicable, su forma corporativa puede permitirle reestructurar o desinvertir sus activos de portafolio con mayor flexibilidad y agilidad, en consonancia con su misión general. La experiencia demuestra que las SOHC pueden no ser adecuadas en todos los contextos, especialmente si su propia gobernanza es vulnerable a interferencias políticas indebidas u otras prácticas irregulares. El estado, como beneficiario final de las SOHC, debe establecer objetivos rigurosos para las SOHC y las empresas de su portafolio, así como marcos legales y normativos que garanticen que las SOHC promuevan los más altos estándares de gobierno corporativo, integridad, transparencia y rendición de cuentas.
II.E. La entidad propietaria debe tener la capacidad y las competencias para llevar a cabo eficazmente sus deberes, y ser responsable ante los organismos de control pertinentes. Debe mantener relaciones bien definidas y transparentes con las entidades públicas pertinentes.
La entidad pública accionista debe contar con las capacidades, el personal y las competencias necesarias para llevar a cabo sus funciones de manera eficaz. Debe estar respaldada por reglamentos y procedimientos formales, así como por un marco jurídico adecuado que oriente de manera eficaz y eficiente la función del estado como accionista, de conformidad con aquellos aplicables a las empresas en las que ejerce los derechos de propiedad del estado. En algunas jurisdicciones, esto puede requerir la promulgación de un marco jurídico, consistente con otras leyes aplicables, que establezca de manera transparente los acuerdos institucionales, así como los principios y reglamentos rectores necesarios para que el estado ejerza sus derechos de propiedad sobre las empresas públicas. El marco puede incluir una clara delimitación de funciones y responsabilidades entre las instituciones públicas para evitar conflictos de interés, así como requisitos de presentación de informes y divulgación, y mecanismos de responsabilidad necesarios.
La relación de la entidad pública accionista con otros organismos estatales, así como con otros inversores institucionales de propiedad pública, como los fondos soberanos, los bancos de desarrollo y los fondos de pensiones controlados o influenciados por el estado, debe ser definida de manera clara y transparente. Varios organismos estatales, ministerios, administraciones o empresas públicas financieras pueden desempeñar diferentes funciones con respecto a las mismas empresas públicas. Para aumentar la confianza del público en la forma en que el estado gestiona la propiedad de las empresas públicas, es importante que estas funciones diferentes se identifiquen con claridad y se expliquen al público en general. Por ejemplo, la entidad pública accionista debe mantener la cooperación y el diálogo continuo con las instituciones superiores de auditoría del estado responsables de auditar las empresas públicas. Debe apoyar la labor de la institución estatal de auditoría y adoptar las medidas adecuadas en respuesta a los resultados de la auditoría. Cuando sea apropiado, la cooperación y el diálogo con los organismos estatales responsables de las finanzas públicas pueden considerarse buenas prácticas para garantizar una supervisión financiera eficaz relacionada con el monitoreo y la evaluación del riesgo fiscal.
La entidad pública accionista debe rendir cuentas de manera clara sobre la forma en que ejerce la propiedad pública. Debe rendir cuentas, directa o indirectamente, ante organismos que representen los intereses del público en general, como el poder legislativo. Debe definirse claramente la rendición de cuentas ante el poder legislativo, al igual que la rendición de cuentas de las propias empresas públicas, que no debe verse diluida por la relación de información intermediaria.
La rendición de cuentas debe trascender la simple garantía de que el ejercicio de la propiedad no interfiere con las prerrogativas del poder legislativo en materia de política presupuestal. La entidad pública accionista debe informar sobre su propio desempeño en el ejercicio de la propiedad pública y en el logro de los objetivos del estado en este sentido. Debe proporcionar información cuantitativa y confiable al público y a sus representantes sobre cómo se gestionan las empresas públicas en interés de sus propietarios. En el caso de las audiencias legislativas, los asuntos de confidencialidad deben manejarse mediante procedimientos específicos, como reuniones confidenciales o cerradas. Aunque, por lo general, se acepta como un procedimiento útil, la forma, la frecuencia y el contenido de este diálogo pueden variar en función del derecho constitucional y de las diferentes tradiciones y funciones legislativas.
Los requisitos sobre la rendición de cuentas no deben limitar indebidamente la autonomía de la entidad pública accionista en el cumplimiento de sus responsabilidades. Por ejemplo, los casos en los que la entidad pública accionista deba obtener la aprobación previa del poder legislativo para tomar alguna decisión sobre las empresas públicas deberían ser limitados y estar relacionados con cambios significativos en la política general de propiedad, cambios significativos en el tamaño del sector público y transacciones significativas (inversiones o desinversiones). En términos más generales, la entidad pública accionista debe disfrutar de un cierto grado de flexibilidad con respecto a su ministerio responsable, cuando corresponda, en la forma en que se organiza y toma decisiones en relación con los procedimientos y procesos. La entidad pública accionista también podría disfrutar de cierto grado de autonomía financiera que le permita flexibilidad a la hora de contratar, remunerar y conservar los conocimientos especializados necesarios, por ejemplo, mediante contratos de duración determinada o comisiones de servicio del sector privado.
II.F. El estado debe actuar como un propietario informado y activo, y debe ejercer sus derechos de propiedad de acuerdo con la estructura legal de cada empresa y dependiendo de su respectivo grado de propiedad o control.
Para evitar tanto la interferencia política indebida como la falta de supervisión debido a un ejercicio de la propiedad pública pasiva, que dan lugar a un mal desempeño, es importante que la entidad pública accionista se centre en el ejercicio eficaz de los derechos de propiedad, que deben estar bien separados de las funciones estatales políticas, reguladoras o de otro tipo para evitar posibles conflictos de intereses. El estado, en su calidad de propietario, debe obrar como lo haría cualquier accionista mayoritario cuando se encuentra en condiciones de influir significativamente en la empresa, y como un accionista informado y activo cuando ocupa una posición minoritaria. El estado necesita ejercer sus derechos para proteger su propiedad y optimizar su valor.
Entre los derechos básicos de los accionistas se encuentran: (i) participar y votar en las asambleas de accionistas; (ii) obtener información relevante y suficiente sobre la empresa de manera oportuna y regular; (iii) elegir y destituir a los miembros consejo de administración; (iv) aprobar transacciones extraordinarias; y (v) votar sobre la repartición de dividendos y la disolución de la empresa. La entidad pública accionista debe ejercer estos derechos de manera plena y prudente, ya que esto le permitiría ejercer la influencia necesaria sobre las empresas públicas sin interferir en su gestión diaria. La eficacia y credibilidad de la gobernanza y supervisión de las empresas públicas dependerán, en gran medida, de la capacidad de la entidad pública accionista para hacer un uso informado de sus derechos como accionista y ejercer eficazmente su propiedad sobre las empresas públicas.
Una entidad pública accionista necesita competencias únicas y debe contar con profesionales con conocimientos jurídicos, financieros, económicos, sectoriales, en materia de administración y sostenibilidad, con experiencia en el desempeño de responsabilidades fiduciarias. Dichos profesionales también deben comprender muy bien sus funciones y responsabilidades como funcionarios públicos con respecto a las empresas públicas. Además, la entidad pública accionista debe incluir competencias relacionadas con los objetivos específicos de las políticas públicas que deben cumplir algunas empresas públicas bajo su supervisión, incluida la prestación de servicios públicos.
Además, la entidad pública accionista debe tener competencias en materia de tecnologías digitales y estar atenta a los riesgos y oportunidades que plantea su uso en la supervisión y aplicación de los requisitos y prácticas de gobierno corporativo. Las tecnologías digitales pueden utilizarse para mejorar la supervisión de los requisitos de propiedad, pero también requieren que se preste la debida atención a la gestión de los riesgos asociados. A medida que las tecnologías evolucionan y pueden servir para fortalecer las prácticas de gobierno corporativo, el marco de propiedad y regulatorio puede requerir una revisión y ajustes para facilitar su uso.
La entidad pública accionista también debe tener la posibilidad de recurrir a servicios de asesoría externa y subcontratar algunos aspectos del manejo de la propiedad, con el fin de ejercer mejor los derechos de propiedad del estado. Por ejemplo, podría recurrir a especialistas para llevar a cabo evaluaciones, supervisiones activas o votaciones en su nombre por poder, cuando lo considere necesario y apropiado. El uso de contratos a corto plazo y comisiones de servicio puede resultar útil en este sentido.
Las responsabilidades principales de la entidad propietaria incluyen:
La aplicación de estas responsabilidades depende del grado de propiedad o control del estado sobre la empresas públicas. Si la empresas públicas es propiedad indirecta del estado a través de otra empresas públicas matriz (como parte de una estructura de grupo empresarial), es la empresa matriz y no directamente el estado quien ejerce las siguientes responsabilidades. En el caso de otros accionistas, los derechos de propiedad deben ejercerse de conformidad con todo lo anterior, de acuerdo con el derecho corporativo general, los estatutos y los reglamentos.
II.F.1. Estar representada en las asambleas generales de accionistas y ejercer eficazmente los derechos de voto.
El estado, en calidad de propietario, debe cumplir con su deber fiduciario ejerciendo sus derechos de voto, o al menos explicar las razones si decide no hacerlo. El estado no se debe encontrar en la situación de no haber reaccionado ante las propuestas presentadas en las asambleas generales de accionistas de las empresas públicas. Es importante establecer procedimientos adecuados para la representación estatal en las asambleas generales de accionistas. Esto se logra al identificar claramente a la entidad pública accionista que representa de las acciones del estado.
Para que el estado pueda expresar su opinión sobre los asuntos sometidos a aprobación en las asambleas de accionistas, es necesario que la entidad pública accionista se prepare para presentar una opinión fundamentada sobre dichos asuntos y comunicarla al consejo de administración de las empresas públicas a través de la asamblea general de accionistas.
II.F.2. Establecer y salvaguardar procesos de designación de consejos de administración bien estructurados, basados en el mérito y transparentes, participar activamente en la designación de todos los consejos de administración de las empresas públicas, y contribuir a la diversidad de género y otras formas de diversidad en los consejos de administración y de dirección.
La entidad pública accionista debe garantizar que las empresas públicas cuenten con consejos de administración profesionales, eficientes y que funcionen correctamente, con la combinación necesaria de competencias para cumplir con sus responsabilidades. Esto implicará establecer un proceso estructurado de nominación y nombramiento, protegido de influencias políticas indebidas, respetando los derechos de otros accionistas y desempeñando un papel activo en este proceso. Este proceso se verá facilitado si se otorga a la entidad pública accionista la responsabilidad exclusiva de organizar la participación del estado en el proceso de nominación, en caso de que tenga directamente las acciones de la empresas públicas.
La designación de los consejos de administración de las empresas públicas debe ser transparente, mediante un proceso bien estructurado y basado en un perfil del consejo de administración y una evaluación de la variedad de habilidades, competencias y experiencias requeridas, incluso para sus comités especializados. Los requisitos de competencia y experiencia relacionada deben derivarse de una evaluación del consejo de administración actual y de las necesidades relacionadas con la estrategia de la empresa a largo plazo. Estas evaluaciones también deben tener en cuenta el papel que desempeña la representación de los empleados en el consejo de administración cuando así lo exige la ley, acuerdos privados o es la costumbre. Basar las designaciones en requisitos y evaluaciones de competencia tan explícitos probablemente dará lugar a consejos de administración más profesionales, responsables y orientados a objetivos. Un proceso de designación y nombramiento basado en el mérito también debe garantizar que la selección del consejo de administración esté desvinculada de intereses electorales, partidistas o cualquier otro posible conflicto de interés que pueda menoscabar la independencia del consejo.
Los consejos de administración de las empresas públicas también deben tener la capacidad de formular recomendaciones a la entidad pública accionista en relación con los perfiles aprobados de los miembros del consejo de administración, los requisitos de competencias y las evaluaciones de los miembros del consejo. Establecer comités de nominación o comisiones especializadas o “consejos públicos” para supervisar las nominaciones puede ser útil, ayudando a enfocar la búsqueda de buenos candidatos y a estructurar aún más el proceso de selección. Las nominaciones propuestas deben darse a conocer por adelantado antes de la asamblea general de accionistas (cuando sea el máximo organismo de gobierno), con información adecuada sobre, entre otras cosas, la trayectoria profesional, la integridad y la experiencia de los respectivos candidatos. Cuando la nominación y el nombramiento son realizados directamente por la entidad pública accionista en ausencia de una asamblea general de accionistas, se aplicará la misma orientación.
También podría ser útil para la entidad pública accionista mantener una base de datos de personas calificadas, elaborada a través de un proceso competitivo abierto. El uso de agencias de contratación profesionales o anuncios internacionales es otra forma de mejorar la calidad del proceso de búsqueda. Estas prácticas pueden ayudar a ampliar el conjunto de personas calificadas para los consejos de administración de las empresas públicas, particularmente en términos de experiencia en el sector privado y experiencia internacional. El proceso también puede favorecer una mayor diversidad en los consejos de administración, incluida la diversidad de género.
Algunas jurisdicciones han establecido cuotas obligatorias o metas voluntarias para la participación de las mujeres en los consejos de administración y la alta dirección (incluidos los consejos de administración en los sistemas duales). La entidad pública accionista debe considerar los estándares de la OCDE sobre género y otras formas de diversidad, según corresponda a las jurisdicciones, en sus prácticas de nominación. Esto puede basarse en criterios de diversidad como género, edad u otras características demográficas, así como en experiencia y pericia, por ejemplo, en contabilidad, digitalización, sostenibilidad, gestión de riesgos o sectores específicos.
Las entidades propietarias también deben considerar medidas adicionales y complementarias para fortalecer el flujo de talento femenino y la diversidad, con el objetivo de mejorar la diversidad en el consejo de administración y en la alta dirección.
II.F.3. Establecer y supervisar la implementación de amplios mandatos y expectativas para las empresas públicas, incluidos objetivos financieros, objetivos de estructura de capital, niveles de tolerancia al riesgo y sostenibilidad, de acuerdo con las razones que justifican la propiedad pública.
El estado, en su capacidad de propietario activo, debe, como se mencionó anteriormente, definir y comunicar mandatos amplios y expectativas para las empresas públicas controladas. Cuando el estado no es el único propietario de una empresas públicas, por lo general no está en condiciones de “imponer” formalmente el cumplimiento de objetivos específicos, sino que debe comunicar sus expectativas a través de los canales habituales como accionista significativo.
Los mandatos de las empresas públicas son documentos concisos, a veces reflejados en leyes, que ofrecen una breve descripción de los objetivos de alto nivel y a largo plazo de una empresas públicas, en consonancia con el fundamento establecido para la propiedad pública en la empresa. Por lo general, un mandato definirá las actividades predominantes de una empresas públicas y dará algunas indicaciones sobre sus principales objetivos económicos y, cuando corresponda, de política pública. Los mandatos bien definidos contribuyen a garantizar unos niveles adecuados de rendición de cuentas a nivel empresarial y pueden ayudar a limitar los cambios impredecibles en las operaciones de las empresas públicas, como las obligaciones especiales no recurrentes impuestas por el estado que podrían poner en peligro la viabilidad comercial o financiera de una empresas públicas. También proporcionan un marco para ayudar al estado a definir y, posteriormente, monitorear el cumplimiento de los objetivos y metas a corto plazo de una empresas públicas.
Además de definir los mandatos generales de las empresas públicas, la entidad pública accionista también debe comunicar a las empresas públicas expectativas más específicas en materia de desempeño financiero, operativo y no financiero, incluso en lo que respecta a la sostenibilidad, y supervisar periódicamente su implementación. Esto ayudará a evitar que las empresas públicas tengan demasiada autonomía para fijar sus propios objetivos o definir la naturaleza y el alcance de sus objetivos de política pública, incluida la prestación de servicios públicos. Los objetivos pueden incluir evitar la distorsión del mercado y buscar la rentabilidad, expresada en forma de metas específicas, como objetivos de tasa de rentabilidad, política de dividendos y lineamientos para evaluar la idoneidad de la estructura de capital. El establecimiento de objetivos puede implicar concesiones, por ejemplo, entre el valor para los accionistas, la capacidad de inversión a largo plazo, los objetivos de política pública, las metas y expectativas de sostenibilidad, la prestación de servicios públicos e, incluso, la seguridad laboral. Por lo tanto, el estado no debe limitarse a definir sus principales objetivos como propietario, sino que también debe indicar sus prioridades y aclarar cómo se gestionarán las compensaciones inherentes. Al hacerlo, el estado debe evitar interferir en asuntos operativos y, por lo tanto, respetar la independencia del consejo de administración.
II.F.4. Establecer sistemas de información que permitan a la entidad propietaria supervisar y evaluar periódicamente el desempeño de las empresas públicas, así como supervisar y controlar su cumplimiento de las normas de gobierno corporativo aplicables, incluso mediante el uso de tecnologías digitales.
Para que la entidad pública accionista pueda tomar decisiones informadas sobre asuntos corporativos clave, debe asegurarse de recibir, de manera oportuna, toda la información necesaria y pertinente. La entidad pública accionista también debe establecer medios que hagan posible supervisar de manera continua la actividad y el desempeño de las empresas públicas, incluido el uso de tecnologías digitales. La entidad pública accionista debe garantizar que se disponga de sistemas de información externa adecuados para todas las empresas públicas. Los sistemas de información deben proporcionar a la entidad pública accionista una imagen fiel del desempeño o la situación financiera de la empresas públicas, de conformidad con las normas de contabilidad financiera internacionalmente reconocidas, lo que le permitirá reaccionar a tiempo y ser selectiva en su intervención. Dichos sistemas de información también deben diseñarse de manera que garanticen que los organismos estatales competentes puedan supervisar y evaluar cualquier riesgo fiscal, especialmente cuando el apoyo estatal sea considerable y dependiendo del nivel de si la importancia sistémica de las empresas públicas puede afectar a las finanzas públicas o a la estabilidad financiera del estado.
La entidad pública accionista debe desarrollar los mecanismos adecuados y seleccionar los métodos de valoración apropiados para supervisar el desempeño de las empresas públicas en función de los objetivos establecidos. En este sentido, podría ser útil desarrollar una evaluación comparativa sistemática del desempeño de las empresas públicas con entidades del sector privado o público, tanto a nivel nacional como internacional. En el caso de las empresas públicas que no tengan una entidad comparable con la cual medir su desempeño general, se pueden realizar comparaciones respecto a ciertos elementos de sus operaciones y desempeño. Este análisis comparativo debe abarcar la productividad y el uso eficiente de la mano de obra, los activos y el capital. Este análisis comparativo es particularmente importante para las empresas públicas que operan en sectores donde no enfrentan competencia. Permite a las empresas públicas, a la entidad pública accionista y al público en general evaluar mejor el desempeño de las empresas públicas y reflexionar sobre su desarrollo.
El monitoreo eficaz del desempeño de las empresas públicas puede facilitarse contando con competencias contables y de auditoría adecuadas dentro de la entidad pública accionista para garantizar una comunicación adecuada con las contrapartes pertinentes, tanto con los servicios financieros de las empresas públicas como con los auditores externos e internos y los controladores estatales específicos. La entidad pública accionista también debe exigir que los consejos de administración de las empresas públicas establezcan controles internos, medidas éticas y de cumplimiento adecuados para detectar y prevenir infracciones de la ley.
II.F.5. Elaborar una política de divulgación para las empresas públicas que identifique qué información debe ser divulgada públicamente, los canales apropiados para la divulgación y los mecanismos para garantizar la calidad de la información.
A fin de garantizar una rendición de cuentas adecuada por parte de las empresas públicas ante los accionistas, los organismos de control y el público en general, el estado, en su calidad de propietario, debe elaborar y comunicar una política coherente de transparencia y divulgación de información para las empresas que controla. La política de divulgación debe hacer énfasis en la necesidad de que las empresas públicas den a conocer la información relevante. La elaboración de la política de divulgación debe basarse en un examen exhaustivo de los requisitos legales y reglamentarios vigentes aplicables a las empresas públicas, así como en la identificación de cualquier deficiencia en los requisitos y prácticas en comparación con las buenas prácticas aceptadas internacionalmente y los requisitos nacionales de cotización en la bolsa, incluidos los códigos de gobierno corporativo. A partir de este proceso de revisión, el estado podría considerar una serie de medidas para mejorar el marco actual de transparencia y divulgación, como proponer modificaciones al marco jurídico y normativo, o elaborar lineamientos, principios o códigos específicos para mejorar las prácticas a nivel empresarial. El proceso debe incluir consultas estructuradas con los consejos de administración y la dirección de las empresas públicas, así como con los reguladores, los miembros del poder legislativo, los accionistas y otros grupos de interés pertinentes.
La entidad pública accionista debe comunicar de manera amplia y eficaz el marco de transparencia y divulgación de información de las empresas públicas, así como fomentar su implementación y garantizar la calidad de la información a nivel empresarial, incluido el uso de plataformas digitales y de fácil acceso para la divulgación de información. Entre los ejemplos de estos mecanismos se incluyen: la elaboración de manuales de orientación y seminarios de capacitación para las empresas públicas; iniciativas especiales como reconocimientos al desempeño que premian a las empresas públicas individuales por sus prácticas de divulgación de alta calidad; garantías externas independientes y mecanismos para medir, evaluar e informar sobre el cumplimiento de los requisitos de divulgación por parte de las empresas públicas.
II.F.6. Mantener un diálogo continuo con los auditores externos y los organismos de control pertinentes del estado, cuando la circunstancias, el sistema legal y el nivel de control del estado sobre la empresas públicas así lo permitan.
La legislación nacional difiere en lo que respecta a la comunicación con los auditores externos. En algunas jurisdicciones, esta es una prerrogativa del consejo de administración. En otros casos, cuando se trata de empresas totalmente públicas, se espera que la entidad pública accionaria, como único representante de la asamblea general anual, se comunique con los auditores externos. En este sentido, la entidad pública accionista deberá contar con la capacidad necesaria, incluido un conocimiento detallado de contabilidad financiera, para desempeñar esta función. Dependiendo de la legislación local, la entidad pública accionista puede tener el derecho, a través de la asamblea de accionistas anual, de nominar, elegir e incluso nombrar a los auditores externos. Con respecto a las empresas públicas controladas, la entidad pública accionista debe mantener un diálogo continuo con los auditores externos, así como con las entidades de fiscalización pública especializados, cuando estos existan. Este diálogo continuo podría adoptar la forma de un intercambio regular de información, reuniones o debates cuando surjan problemas específicos. Los auditores externos proporcionarán a la entidad pública accionista una visión externa, independiente y calificada sobre el desempeño y la situación financiera de la empresas públicas. Sin embargo, el diálogo continuo de la entidad pública accionista con los auditores externos y los controladores estatales no debe ser a expensas de la responsabilidad del consejo de administración. En general, se puede considerar una buena práctica que los auditores externos sean recomendados por un comité de auditoría independiente del consejo de administración o un organismo equivalente y que sean elegidos, nombrados o aprobados directamente por dicho comité u organismo o por la asamblea de accionistas, ya que así queda claro que el auditor externo debe rendir cuentas ante los accionistas.
Cuando las empresas públicas cotizan en bolsa o son de propiedad parcial, la entidad pública accionista debe respetar los derechos y el trato justo de los accionistas minoritarios. El diálogo con los auditores externos no debe proporcionar a la entidad pública accionista ninguna información privilegiada y debe respetar la normativa sobre información privilegiada y confidencial.
II.F.7. Garantizar que los derechos de propiedad se ejerzan de manera coordinada cuando se asignen a varias entidades propietarias que actúen de manera conjunta.
El estado debe ejercer directamente los derechos de propiedad de manera coordinada. Cuando estos derechos se asignen a varias entidades públicas accionistas, directa o indirectamente, que actúen de manera coordinada, según corresponda, se debe permitir y alentar a los accionistas a cooperar y coordinar sus acciones en la designación y elección de los miembros del consejo de administración, la inclusión de propuestas en el orden del día y la celebración de debates directamente con la empresas públicas con el fin de mejorar el gobierno corporativo, siempre y cuando los accionistas cumplan con la ley aplicable, incluidos, por ejemplo, los requisitos de información sobre los beneficiarios reales. Debe reconocerse, sin embargo, que la cooperación entre accionistas no debe utilizarse para manipular los mercados y que pueden ser necesarias salvaguardas para prevenir conductas anticompetitivas y acciones abusivas, y garantizar un trato equitativo a los accionistas de acuerdo con las recomendaciones incluidas en el Capítulo IV de las Directrices.
Dicha cooperación o coordinación no debe comprometer la capacidad de las entidades propietarias para cumplir con cualquier deber fiduciario y para evitar conflictos de interés en el ejercicio de sus responsabilidades con respecto a sus grupos de interés. Deben elaborar y divulgar sus políticas sobre cómo ejercen funciones de propiedad en las empresas públicas en las que invierten y cómo gestionan los conflictos de interés, de acuerdo con los estándares de gobierno corporativo de la OCDE.
II.F.8. Establecer una política de remuneración global bien definida y transparente para los consejos de administración de las empresas públicas que fomente el interés de la empresa a largo y mediano plazo y pueda atraer y motivar a profesionales calificados.
Existen diversos enfoques de política que sustentan la remuneración de los consejos de administración en diferentes países. Establecer una política de remuneración general clara y transparente es importante para establecer lineamientos o principios amplios sobre remuneración, por lo general establecidos en la política de propiedad. Dicha política puede ofrecer orientación sobre los niveles de remuneración, el papel de los comités de remuneración y los mecanismos para la divulgación pública y la rendición de cuentas. Existe un fuerte argumento para alinear la remuneración de los miembros del consejo de administración de las empresas públicas con las prácticas del mercado. En la medida en que es necesario atraer y mantener en el consejo de administración a miembros altamente calificados, especialmente en el caso de las empresas públicas que tienen objetivos predominantemente económicos y operan en un entorno competitivo, los niveles de remuneración del consejo de administración deben estar alineados con los intereses de las empresas públicas a largo plazo y reflejar las condiciones del mercado. Sin embargo, debido a la percepción pública negativa provocada por niveles excesivos de remuneración en los consejos de administración, se debe tener también cuidado para gestionar eficazmente cualquier posible reacción negativa contra las empresas públicas y la entidad pública accionista por este tema. Aunque otros factores como los beneficios reputacionales, el prestigio y el acceso a redes de contactos a veces se consideran aspectos no despreciables de la remuneración del consejo de administración, la remuneración monetaria puede suponer un desafío para atraer talento de alto nivel a los consejos de administración de las empresas públicas.
Para atraer personas calificadas y profesionales, se recomienda implementar esquemas de remuneración competitivos que reflejen las condiciones del mercado. Además, pueden contribuir también a la integridad en el actuar del consejo de administración. De manera particular, las entidades públicas accionistas deben encontrar un equilibrio apropiado entre los esquemas de remuneración que se encuentran por debajo de los niveles del mercado, lo cual dificulta la contratación de candidatos calificados, y los niveles de remuneración percibidos como demasiado altos, lo que podría provocar una controversia pública sobre el exceso de pago en el sector público o proporcionar incentivos incorrectos no vinculados a los intereses de la empresas públicas y de sus accionistas a largo plazo. En algunas jurisdicciones, las buenas prácticas requieren que los niveles de remuneración del consejo de administración sean formalmente aprobados por la asamblea general de accionistas anual, siendo idealmente propuestos o aprobados por un comité establecido por el consejo de administración o la asamblea general de accionistas, o fijados por la entidad pública accionista basándose en las prácticas de mercado para reflejar la complejidad de las operaciones de la empresas públicas. Dependiendo del tamaño y la orientación de la empresas públicas, los niveles de remuneración también pueden establecerse por ley o basarse en las escalas salariales del sector público, pero se debe tener cuidado de que sigan siendo competitivos. Las buenas prácticas establecen que los componentes de remuneración basados en el desempeño no deben ser otorgados a los miembros del consejo de administración, ya que esto podría alinear estrechamente sus intereses con los de los directivos clave y podría comprometer su independencia al incentivar a la dirección a asumir riesgos excesivos a corto plazo. En los casos en que los miembros del consejo de administración reciban una remuneración variable, se debe considerar cuidadosamente el monto de su salario que está vinculado a los objetivos de desempeño.