Тази глава дефинира тръжните манипулации при обществените поръчки, като описва неговите форми, пазарните условия, които го улесняват, и механизмите за компенсация, чрез които членовете на картела могат да използват, за да разпределят незаконните печалби помежду си. В нея се подчертават връзките с други незаконни действия, като корупцията. Накрая главата акцентира върху необходимостта органите по конкуренция да си сътрудничат с възлагащите органи, както и с други публични институции при необходимост — като одитни и антикорупционни органи и полицейски служители, разследващи икономически и финансови престъпления — в съответствие с Препоръката на ОИСР относно борбата с тръжните манипулации при обществените поръчки.
Насоки на ОИСР за борба с тръжните манипулации при обществените поръчки (Актуализация 2025 г.)
Извлечение
Тръжните манипулации (или съгласуваното участие в търгове) възникваj, когато предприятия, които при нормални обстоятелства би следвало да се конкурират, се споразумяват (обикновено тайно) да повишат цените или да понижат качеството на стоките, услугите или дейностите, придобивани чрез процедура за възлагане на обществена поръчка1. Тръжните манипулации са незаконна практика във всички Присъединили се страни и може да бъде разследвано и санкционирано съгласно конкурентното законодателство и правилата. В много от тези страни тръжните манипулации представлява и престъпление. Препоръката на ОИСР относно борбата с тръжните манипулации при обществените поръчки [OECD/LEGAL/0396] признава, че „съгласуваното поведение при обществени търгове, или тръжните манипулации, са сред най-сериозните нарушения на конкурентното право, които вредят на публичния възложител чрез повишаване на цените, понижаване на качеството, въвеждане на ограничения на производството или квоти, както и чрез подялба на пазарите, което води до недостъпност или неоправдано оскъпяване на стоки и услуги за публичните възложители — в ущърб на крайните ползватели на публични стоки и услуги и на данъкоплатците“.
Публичните и частните организации често разчитат на конкурентна процедура за възлагане на поръчки, за да постигнат по-ниски цени и/или по-добро качество и иновации, които се наблюдават, когато предприятията действително се конкурират2 т.е. определят своите условия добросъвестно и независимо. Тръжните манипулации може да бъдат особено вредни при обществените поръчки, тъй като засягат държавата и данъкоплатците, подкопават общественото доверие в конкурентния процес и намаляват ползите от конкурентния пазар. Рисковете от тръжни манипулации и, съответно, ползите от прилагането на тези Насоки, са от значение както за публичните, така и за частните възложители3 при провеждане на процедури за възлагане на поръчки. Насоките съдържат общи принципи, които следва да бъдат адаптирани към всеки конкретен процес на възлагане и не са изчерпателни.
Конспирациите за тръжни манипулации могат да приемат различни форми, всички от които възпрепятстват усилията на възложителите – като националните и местните правителства или държавните предприятия – да осигурят стоки, услуги и дейности при най-добро съотношение между цена и качество. Обичайна цел на подобни схеми е повишаването на цената или понижаването на качеството и иновациите на печелившата оферта, с оглед увеличаване на печалбата на участниците, определени за победители.
За да успеят да се договорят, предприятията трябва да се споразумеят за обща линия на действие при изпълнението на съгласуваното поведение. Освен това те обикновено наблюдават дали останалите участници спазват споразумението и установяват механизми за санкциониране на тези, които се отклоняват. Въпреки че предприятията могат да договарят и прилагат подобни схеми по различни начини, те обикновено използват една или повече от следните стратегии:
Фиктивно наддаване (cover bidding). Фиктивното (наричано още „допълнително“, „учтиво“, „символично“) наддаване е често срещан начин за реализиране на схеми за тръжни манипулации. То възниква, когато предприятията се споразумеят да подадат оферти, които включват поне едно от следните: (1) конкурент подава оферта, по-висока от тази на определения победител; (2) конкурент подава оферта, която е известно, че е твърде висока, за да бъде приета; или (3) конкурент подава оферта със специални условия, които са известни като неприемливи за възложителя. Целта на фиктивното наддаване е да се създаде видимост за реална конкуренция.
Въздържане от оферти (bid suppression). Схемите за въздържане от оферти включват споразумения между конкуренти, при които едно или повече предприятия се съгласяват да не участват в търга или да оттеглят вече подадена оферта, така че офертата на определения победител да бъде приета. На практика потискането на оферти означава, че дадено предприятие не подава оферта за окончателно разглеждане. Пример за това е колективен бойкот, при който потенциални участници се споразумяват да не подават оферти с цел да накарат възложителя да промени тръжните спецификации или да възложи договора на определено предприятие без провеждане на търг.
Ротация на оферти (bid rotation). При схемите за ротация на оферти сговарящите се предприятия продължават да подават оферти, но се споразумяват да се редуват кой ще бъде печелившият участник. Начините за прилагане на такива споразумения могат да варират – например договарящите се страни могат да решат да разпределят приблизително равни парични стойности от определена група договори между участниците или да разпределят обемите според размера или пазарния дял на всяко предприятие.
Разпределение на пазара (market allocation). При схемите за разпределение на пазара конкурентите си поделят пазара и се споразумяват да не се конкурират за определени клиенти, географски райони, обществени поръчки или видове стоки, услуги или дейности. Например, конкурентите могат да се споразумеят да не подават оферти (или да подават само фиктивни оферти) по договори или обособени позиции, които са предварително разпределени за конкретен участник. В замяна този участник се съгласява да не подава конкурентни оферти за клиенти, разпределени на други членове на споразумението.
Тези техники не се изключват взаимно. Например фиктивното наддаване може да се използва в комбинация със схема за ротация на оферти. Тези стратегии могат да доведат до модели, които служителите, отговарящи за обществените поръчки, могат да разпознаят, използвайки както традиционни, така и нови методи (включително дигитални инструменти) за разкриване на схеми за тръжни манипулации.
Схемите за тръжни манипулации често включват механизми за разпределяне и поделяне на печалбите от картела между участниците в него. Тези механизми могат да играят важна роля за предотвратяване на измами или отклонения от картелните споразумения. Например, конкуренти, които се съгласяват да не подават оферта или да подадат губеща оферта, могат да получат подизпълнителски договори или договори за доставки от определения печеливш участник. Дългогодишните схеми за тръжни манипулации често използват по-сложни методи за определяне на победителите по договори, както и за наблюдение и разпределяне на печалбите от тръжни манипулации в рамките на месеци или години.
Тръжните манипулации може също така да включва парични плащания от определения печеливш участник към един или повече от съзаклятниците. Тези плащания могат да приемат различни форми — от преки парични преводи до по-прикрити методи, улеснени чрез фалшиви фактури за стоки, услуги или дейности, които никога не са били извършени.
Тръжните манипулации може да бъдат съчетани с други видове поведение, включително когато в институцията възложител има корумпиран „вътрешен човек“, който улеснява функционирането и устойчивостта на картела за тръжни манипулации. В замяна той може да получава финансови или други облаги. Поради това тръжните манипулации може да върви ръка за ръка с други престъпления, като корупция и измама. Тези пресичания между тръжни манипулации и други незаконни дейности изискват повишаване на осведомеността сред правоприлагащите органи за техните съответни мандати, насърчаване на тясно сътрудничество между тях и създаване на стимули за докладване от самите тях на нарушенията (например чрез програми за освобождаване или намаляване на санкцията в случаите на тръжни манипулации).
Въпреки че тръжни манипулации може да възникнат във всеки икономически сектор, определени фактори, свързани с предлагането и търсенето, са установени като такива, които улесняват съгласуваното поведение. Ако някои от тези фактори са налице, възлагащите и органите по конкуренция трябва да бъдат особено бдителни. Следва да се отбележи, че пазарните характеристики не винаги са даденост – начинът, по който са избрани процедурите и изготвени договорите, може да оформи самия пазар.
1.4.1. Характеристики от страна на предлагането
Висока пазарна концентрация. Тръжни манипулации е по-вероятно да възникне, когато има малък брой релевантни доставчици. Колкото по-малко са продавачите, толкова по-лесно е за тях да постигнат споразумение относно начина за манипулиране на офертите.
Симетрия между участниците на пазара. Когато предприятията имат сходна структура на разходите, производствени капацитети, инвестиции в научноизследователска дейност, пазарни дялове и т.н., е по-лесно да се договорят за обща линия на действие за прилагане и поддържане на схеми за тръжни манипулации. Дългосрочното запазване на симетрични пазарни дялове може да е признак за пазар, в който съществува съгласувано поведение, поддържащо стабилността на пазарните дялове.
Ограничен или липсващ достъп до пазара. Когато малко предприятия наскоро са навлезли или имат вероятност да навлязат на даден пазар, поради това че навлизането е скъпо, трудно или отнема време, съществуващите предприятия са защитени от конкурентния натиск на потенциални нови участници. Тези бариери за навлизане могат да подпомогнат усилията за тръжни манипулации.
Икономически сътресения и намаляващи пазари. Подобни обстоятелства могат да създадат стимули за доставчиците да се сговорят за офертите, за да компенсират загубени приходи или печалби чрез картелни облаги. Въпреки това, намаляващото търсене може да направи поддържането на съгласуваното поведение по-трудно, тъй като стимулът за отклонение и краткосрочна печалба нараства при свиващ се пазар.
Браншови или търговски асоциации. Тези асоциации обединяват членове от даден икономически сектор с общи интереси, обикновено с цел постигане на легитимни търговски или професионални цели, като насърчаване на стандарти и иновации. Въпреки това, те могат също така да бъдат използвани от представители на предприятията като място за срещи и тръжни манипулации.
Идентични или прости стоки, услуги или дейности. Когато обектите на поръчката са идентични, много сходни или прости, те стават взаимозаменяеми и е по-лесно да се постигне съгласие за обща ценова структура.
Малко или никакви заместители. Когато има малко или никакви заместители на стоката, услугата или дейността, която се закупува (или когато възложителят дефинира предмета на поръчката твърде тясно), предприятията, които искат да договарят, са по-сигурни, че възложителят има ограничени алтернативи и техните усилия за повишаване на цените по-вероятно ще успеят.
Малко или никакви иновации. Липсата на иновации води до сходни стоки, услуги или дейности, което улеснява предприятията да постигнат съгласие и да го поддържат във времето. Иновациите увеличават вероятността дадено предприятие да получи предимство пред конкурентите си, което от своя страна затруднява поддържането на съгласуваното поведение.
Социална хомогенност и споделени характеристики. Хомогенността на социалните характеристики сред професионалисти в един и същ сектор може да улесни формирането и поддържането на картели – например чрез засилено чувство за доверие и близост в процеса на вземане на решения. Наличието на силни неформални мрежи, като асоциации на бивши възпитаници, местни бизнес клубове, спортни или културни сдружения, може да служи като платформа за тръжни манипулации.
1.4.2. Характеристики от страна на търсенето
Предвидимо търсене. Постоянният и предвидим поток на търсене от публичния сектор увеличава риска от съгласувано поведение (например когато всяка компания може да има своя ред да спечели търг). Значителните промени в търсенето могат да дестабилизират съществуващи картелни споразумения.
Повтарящи се поръчки. Повтарящите се обществени поръчки, особено когато са паралелни или сходни и се провеждат в кратък времеви период, увеличават вероятността от тръжни манипулации. Честотата и сходството на търговете улесняват членовете на картела да разпределят договорите помежду си. Освен това членовете на картела могат да накажат „измамник“, като се насочат към търговете, които първоначално са му били разпределени.
Силен фокус върху цената. Когато възложителите отдават предпочитание на стандартизирани оферти по отношение на качество, технология или търговски процес и се фокусират основно върху цената, споразуменията между предприятията се улесняват, тъй като цената е обикновено най-простият и ясен критерий за тръжни манипулации.
Препоръката на ОИСР относно борбата с тръжните манипулации при обществените поръчки [OECD/LEGAL/0396] предвижда, че органите по конкуренция следва да „осигуряват или предлагат подкрепа за организиране на обучения“ относно тръжните манипулации и да „установят трайни отношения“ с органите, отговорни за обществените поръчки, както и с други публични институции, чрез формални и неформални механизми на сътрудничество. Освен това правната рамка следва да позволи стандартизиране на данните за обществените поръчки и да даде възможност на органите по конкуренция да изискват и получават данни от системите за обществени поръчки. На практика органите по конкуренция следва да обмислят предприемането на следните стъпки за прилагане на тези разпоредби на Препоръката:
Ако е приложимо, да си сътрудничат с компетентните органи по изработване на политики и, при необходимост, да предложат промени в правната рамка, които да позволят стандартизиране на данните за обществените поръчки и да дадат възможност органите по конкуренция да изискват и получават тези данни.
Да сътрудничат с органите по обществените поръчки за прилагането на редовна обучителна програма за служителите, отговорни за обществените поръчки, относно тръжните манипулации и разкриването на картели. Програмата следва да обхваща понятията и изискванията на конкурентното право, стандартизацията и събирането на информация за поръчките, използването на инструменти за откриване на модели на тръжни манипулации, санкциите за тръжни манипулации, приложимите политики за освобождаване от или намаляване на санкции и за анонимно докладване, както и компетенциите и контактите на органа по конкуренция. При необходимост в обучението могат да участват външни експерти, академични представители или служители от други органи по конкуренция.
Да издават насоки за борба с тръжните манипулации и добри практики за насърчаване на конкуренцията при обществените поръчки, в съответствие с настоящите Насоки и следващите списъци.
Да установят междуинституционални отношения на сътрудничество с други органи при необходимост – като органи по обществени поръчки, одитни и антикорупционни органи, полицейски служители, разследващи икономически и финансови престъпления, и наказателни прокурори. Да създадат работни групи или други механизми за комуникация с цел улесняване на откриването на тръжни манипулации, обмен на опит, определяне на вида информация, която може да бъде обменяна, и на вида съдействие, което може да бъде оказано при разследвания, както и, при желание, да се осигурят възможности за обмен на служители.
Да подписват и прилагат национални и/или международни инструменти за сътрудничество с релевантни органи или институции – например споразумения или други механизми за улесняване на обмена на данни между органите по конкуренция и обществените поръчки, като същевременно се гарантира защитата на поверителната информация относно поръчките.
← 1. В настоящите Насоки термините „процес на наддаване“, „процес на възлагане на обществени поръчки“ и „тръжна процедура“ се използват взаимозаменяемо.
← 2. В настоящите Насоки терминът „компания“ включва и лица, участващи в процедура за възлагане на обществена поръчка.
← 3. В настоящите Насоки термините „възлагащ орган“ / „обществена поръчка“ / „възлагане“ / „купувач“ / „закупуване“ / „възложител“ се използват взаимозаменяемо.