Vönduð hönnun útboða getur dregið verulega úr hættu á ólögmætu samráði. Í þessum kafla er að finna „gátlista fyrir hönnun innkaupaferlis til að draga úr áhættu á samráði við útboð“ (listi fyrir hönnun útboða). Markmið listans er að upplýsa starfsmenn sem sinna innkaupum um ráðstafanir sem geta hjálpað við skipulagningu og framkvæmd innkaupa á þann hátt að dregið sé úr áhættu á samráði við útboð. Slíkar ráðstafanir fela meðal annars í sér að skilja markaðinn og hugsanlega birgja; innleiða þátttökuskilyrði bjóðenda og valforsendur samninga sem stuðla að samkeppni; upplýsa ekki bjóðendur hver um annan; og vara bjóðendur við tilvist og umfangi viðurlaga vegna samráðs við útboð.
Leiðbeiningar OECD um baráttu gegn ólögmætu samráði í opinberum innkaupum (2025‑uppfærsla)
Abstract
Innkaupastofnanir geta gripið til margvíslegra ráðstafana til að efla samkeppni í opinberum innkaupum og draga úr hættu á samráði við útboð, meðal annars þeirra sem lýst er í köflum 2.1 til 2.6 í lista um hönnun útboða og eru dregnar saman á Mynd 2.1.
Í tilmælum OECD um baráttu gegn samráði í útboðum [OECD/LEGAL/0396] er kveðið á um að viðeigandi yfirvöld eigi að hafa skilning á einkennum viðkomandi markaðar og framkvæma viðeigandi markaðsrannsóknir. Innkaupayfirvöld ættu þó að hafa í huga að samráð sem þegar er til staðar getur haft áhrif á niðurstöður markaðsrannsókna og skekkt þær.
Nánar tiltekið ættu samningsyfirvöld að íhuga eftirfarandi skref:
Skilgreina innkaupaþarfir nákvæmlega, með áherslu á æskilegan endanlegan árangur. Í þeim tilvikum þar sem ekki er unnt að uppfylla kröfur með vörum sem eru samhæfanlegar (interoperable) við fyrirliggjandi tæknilausnir skal útboðið ná til alls lífsferilsins (þ.m.t. til dæmis varahluta, viðhalds og allrar annarrar stoðþjónustu), einkum þegar verðmæti eftirmarkaðarins er umtalsvert.
Vera meðvitaður um nýjungar eða þróun nýrra lausna sem kann að hafa áhrif á samkeppni um útboðið.
Meta hvort markaðurinn sem keypt verður af eða hugsanlegir bjóðendur eigi sér sögu um samráð (til dæmis hvort fyrir liggi ákvarðanir hjá þar til bærum samkeppnisyfirvöldum eða hvort hugsanlegir bjóðendur hafi verið útilokaðir frá opinberum útboðum vegna samráðs við tilboðsgerð), eða hvort markaðurinn hafi einkenni sem gætu gert samráð líklegra.
Safna upplýsingum um raunverulega og hugsanlega birgja, þar á meðal á öðrum svæðum eða mörkuðum, um eiginleika vara þeirra, verð þeirra og, ef mögulegt er, kostnaðarþætti þeirra. Ef unnt er skal bera saman verð sem boðið er í innkaupum annarra stjórnvalda eða á einkamarkaði.
Safna upplýsingum um fyrri útboð á sömu eða sambærilegum vörum, verkum eða þjónustu, nýlegar verðbreytingar og þróun, verð á nærliggjandi landfræðilegum svæðum, þar á meðal erlendis, og verð á hugsanlegum valkostum hvað varðar vörur, verk eða þjónustu, eftir því sem við á.
Hafa samband við aðra opinbera kaupendur sem nýlega hafa keypt sambærilega vöru, verk eða þjónustu á sama svæði eða í sama landi, eða á öðrum svæðum eða í öðrum löndum með sambærileg einkenni, til að bæta skilning á þeim vörum, verkum eða þjónustu sem eru í boði á markaðnum og á aðilum hans.
Ef utanaðkomandi ráðgjafar eru notaðir til að móta útboðsáætlun og útboðsskilmála skal kanna hvort hagsmunaárekstrar eða tengsl við bjóðendur séu fyrir hendi. Ráðgjafar skulu undirrita yfirlýsingar um hagsmunaárekstraleysi og/eða trúnaðarsamninga sem ná til trúnaðarþátta starfs þeirra. Þeir skulu vera hæfir til þeirra starfa sem þeim eru falin, hafa hlotið þjálfun í heilindum og í því sem gera skal og ekki gera varðandi samkeppni, og vera skyldugir til að tilkynna um allar grunsemdir um óeðlilega háttsemi keppinauta eða hugsanlega hagsmunaárekstra.
Til lengri tíma litið, þróa innanhússþekkingu á mörkuðum til að draga úr þörf fyrir utanaðkomandi ráðgjöf, til dæmis með samstarfi á milli innkaupasérfræðinga stofnana.
Tryggja fullnægjandi skráningu á þeim upplýsingum sem berast við markaðsrannsóknir og markaðsathuganir, til að unnt sé að greina hugsanlegt samráð fyrir útboð eða mögulega hlutdrægni í hönnun útboðsskilmála.
Íhuga að leita ráðgjafar hjá þar til bæru samkeppnisyfirvaldi áður en útboð með miklu verðmæti eða magni er auglýst, til að kanna hvort áhyggjuefni tengd samkeppni séu fyrir hendi.
Ekki birta nöfn fyrirtækja og verð sem koma fram við markaðsrannsóknir, til dæmis við auglýsingu útboðs.
Tilmæli OECD um baráttu gegn ólögmætu samráði í opinberum innkaupum [OECD/LEGAL/0396] kveða á um að viðeigandi yfirvöld skuli efla samkeppni með því að hámarka þátttöku hugsanlegra bjóðenda með ýmsum aðgerðum, svo sem gagnsæjum og hlutlægum þátttökuskilyrðum og með því að íhuga að bjóða út vöru eða þjónustu í hlutum eða stærri einingum. Í svipuðum anda mæla tilmæli OECD (2021[2]) um samkeppnisjafnræði (Competitive Neutrality) [OECD/LEGAL/0462] með því að aðildarríki „komi á opnum, sanngjörnum, hlutlægum og gagnsæjum skilyrðum í opinberum innkaupaferlum til að tryggja að engin fyrirtæki, óháð eignarhaldi, þjóðerni eða lögformi, njóti óeðlilegs forskots“. Verkfærakista OECD um jafnaræði í samkeppni (OECD, 2024[3]) styður framkvæmd þessa ákvæðis tilmælanna með því að veita ítarlegar leiðbeiningar um hvernig tryggja megi jafnræði á samkeppnisgrundvelli meðal hugsanlegra bjóðenda.
Nánar tiltekið ættu innkaupayfirvöld að íhuga að grípa til eftirfarandi aðgerða:
Notast við einfaldar og skýrar útboðslýsingar.
Gera öllum mögulegum bjóðendum kleift að bjóða í viðskipti þegar það er mögulegt.
Þegar boð um þátttöku í útboði eru send til tiltekinna fyrirtækja, bjóða sem flestum fyrirtækjum og ekki alltaf sömu aðilum.
Forðast allar ónauðsynlegar takmarkanir sem kunna að draga úr fjölda hæfra bjóðenda. Lágmarkskröfur skulu vera viðeigandi og í réttu hlutfalli við markmið, umfang og efni samningsins. Til dæmis:
Forðast of strangar kröfur um veltu og fyrri reynslu. Þegar mögulegt er skal miða við aðra viðeigandi reynslu.
Forðast ívilnandi meðferð gagnvart tilteknum flokki eða tegund birgja. Ekki hygla núverandi birgjum (þ.e. núverandi samningsaðila) eða ríkisfyrirtækjum.
Ekki krefjast óhóflegra bankaábyrgða eða annarra trygginga af bjóðendum sem skilyrði fyrir þátttöku í útboði.
Bjóða greiðsluskilmála, svo sem áfangagreiðslur eða styttri greiðslufresti, til að gera þátttöku smærri og meðalstórra fyrirtækja aðlaðandi.
Draga úr hindrunum fyrir erlenda eða óstaðbundna þátttöku í opinberum innkaupum þegar þess er kostur.
Íhuga að meta hæfi bjóðenda til að efna samninginn (hæfismat bjóðenda) á meðan á innkaupaferlinu stendur en ekki fyrirfram, til að forðast samráð meðal fyrirfram hæfra aðila og auka óvissu meðal keppinauta um fjölda og auðkenni bjóðenda. Forðast skal mjög langt tímabil milli hæfismats og samningsveitingar, þar sem slíkt getur auðveldað samráð, og, ef mögulegt er, ekki birta nöfn hæfra bjóðenda.
Ef hins vegar eru til listar yfir fyrirfram samþykkta birgja, skal tryggja að auðvelt sé að bæta birgjum á slíka lista hvenær sem er, þar á meðal á meðan á innkaupaferli stendur fyrir lokafrest til að skila inn tilboðum.
Meta hvort rammasamningar (þ.e. samningar um birgja, verð og skilmála fyrir framtíðarinnkaup) kunni að skapa eða hafi skapað lokunaráhrif (lock-in effects) sem geta auðveldað samráð, með því að takmarka samningsyfirvöld við að kaupa eingöngu af samþykktum birgjum samkvæmt rammasamningi. Þegar rammasamningar eru skyldubundnir fyrir samningsyfirvöld getur það hvatt birgja til að keppa um mögulega stóran markað og þannig dregið úr hættu á samráði á upphafsstigi útboðs. Í öllum tilvikum skal íhuga að upplýsa ekki fyrirfram nákvæma tímasetningu og magn fyrirhugaðra innkaupa samkvæmt rammasamningi og leggja meiri áherslu á gæði fremur en verð.
Minnka undirbúningskostnað fyrir bjóðendur með því að:
Veita allar upplýsingar um samninginn, valferlið, aðferðir við ákvörðun um val á tilboðum, meðal annars, í útboðsauglýsingu. Þrátt fyrir það skal huga að jafnvægi hvað varðar hversu ítarlegar upplýsingar eru veittar um aðferðina við ákvörðun um val á tilboðum, til að draga úr hvata til samráðs.
Einfalda og samræma útboðsferla yfir tíma og milli vöruflokka (t.d. nota sömu umsóknareyðublöð, óska eftir sömu tegund upplýsinga, nota staðlaða almenna samningsskilmála o.s.frv.). Leita skal stöðugra umbóta á innkaupaeyðublöðum og sniðmátum á grundvelli reynslu.
Sameina útboð, þar á meðal, ef þörf krefur, með sameiginlegum innkaupum með öðrum samningsyfirvöldum, fyrir sambærilegar vörur, þjónustu eða verk, þegar samningsyfirvaldið telur að stærri innkaup kunni að laða að fleiri bjóðendur og samkeppnishæfari tilboð. Tryggja skal að slík sameining eða sameiginleg innkaup séu viðskiptalega skynsamleg og leiði hvorki til hættu á samþjöppun framboðs til miðlungs- og langs tíma né hindri þátttöku smárra og meðalstórra fyrirtækja. Almennt skal gæta þess að viðhalda samkeppnishæfri virðiskeðju.
Veita nægilegan tíma til undirbúnings og skil á tilboðum. Íhuga skal að birta almenna upplýsingar um framtíðarverkefni fyrirfram á opinberum innkaupagáttum og á vettvangi fag- og atvinnugreina. Árlegar innkaupaáætlanir, ef þær eru birtar, skulu ekki innihalda nákvæmt áætlað verðmæti og tímasetningu hvers útboðs.
Heimila, þegar þess er kostur, tilboð í tiltekna hluta eða einingar samnings, eða samsetningar þeirra (pakkatilboð), fremur en einungis tilboð í samninginn í heild. Til dæmis skal við stærri samninga íhuga að bjóða út hluta samnings (verkhluta) sem væru aðlaðandi og viðeigandi fyrir smá og meðalstór fyrirtæki, með hliðsjón af gátlista OECD um vernd samkeppni við skiptingu samninga í hluta (OECD, 2018[4]). Sérstaklega skal, á mjög samþjöppuðum mörkuðum þar sem búast má við fáum tilboðum, forðast að skipta útboðum í fjölda hluta sem samsvarar fjölda hugsanlegra bjóðenda eða er margfeldi af fjölda bjóðenda. Slík skipting getur auðveldað samráð með því að gera bjóðendum kleift að skipta með sér hlutunum, einkum ef verðmæti þeirra er svipað.
Krefjast þess að bjóðendur upplýsi hvort þeir sjálfir eða tengdir aðilar hafi á síðustu fimm árum verið sektaðir eða útilokaðir frá opinberum útboðum vegna samráðs, og leita upplýsinga í fyrirliggjandi gagnagrunnum yfir útilokaða birgja.
Vera sveigjanleg varðandi lágmarksfjölda bjóðenda. Íhuga skal hvort mögulegt sé að ná samkeppnishæfri niðurstöðu með færri bjóðendum, fremur en að bjóða út að nýju, þar sem endurútboð er líklegt til að gera það augljóst að samkeppni sé takmörkuð.
Gerð útboðsskilmála er stig í ferli opinberra innkaupa sem er viðkvæmt fyrir mögulegri hlutdrægni, svikum og spillingu. Útboðsskilmálar skulu vera skýrir, heildstæðir og hlutlægir til að útiloka alla hættu á frændhygli/ívilnun eða geðþóttaákvörðunum.
Hvernig útboðsskilmálar eru orðaðir hefur áhrif á fjölda og tegund birgja sem laðast að útboðinu og þar með árangur ferlisins. Því skýrari sem skilmálarnir eru, þeim mun auðveldara verður fyrir hugsanlega birgja að skilja þá og þeim mun meira traust munu þeir hafa við undirbúning og skil tilboða. Skýrleika má þó ekki rugla saman við fyrirsjáanleika. Fyrirsjáanlegar innkaupaáætlanir og óbreytt magn sem selt er eða keypt getur auðveldað samráð. Innkaup með breytanlegu verðmæti, með óreglulegum útboðstímasetningum og magni, geta aukið hvata bjóðenda til að keppa, þar sem erfiðara er að hafa samráð í slíkum útboðum.
Nánar tiltekið ættu samningsyfirvöld að íhuga að grípa til eftirfarandi aðgerða:
Skilgreina útboðsskilmála eins skýrt og mögulegt er. Útboðsskilmála skal yfirfara sjálfstætt áður en útboðið er auglýst, til dæmis innan stofnunarinnar (innan samningsyfirvaldsins) og utanaðkomandi (með öðrum opinberum aðilum), til að tryggja að þeir séu skýrir og auðskiljanlegir. Þeir skulu ekki skilja eftir svigrúm fyrir birgja til að túlka skilmálana eftir að samningur hefur verið veittur.
Nota virkni- og afkastamiðaðar kröfulýsingar og tilgreina það sem raunverulega er krafist, fremur en hvernig það skuli framkvæma eða með því að lýsa eða vísa til tiltekinna vörumerkja eða einkaleyfa. Þetta mun hvetja til nýskapandi lausna og hagkvæmni.
Forðast, þegar þess er kostur, að setja innlenda staðla í útboðsskilmála án þess að viðurkenna möguleika á jafngildum alþjóðlegum stöðlum og þannig hvetja til erlendrar þátttöku í innkaupaferlinu.
Greina, þegar þess er kostur, á milli skyldubundinna og valfrjálsra staðla og, ef mögulegt er, heimila tilboð sem byggjast á öðrum tegundum vottunar.
Skilgreina kröfur þannig að heimilt sé að bjóða upp á staðgönguvörur, -verk eða -þjónustu, þegar þess er kostur. Aðrar eða nýskapandi framboðsleiðir gera samráð erfiðara.
Forðast að hefja útboðsferlið þegar samningurinn er enn á frumstigi kröfulýsingar. Heildstæð skilgreining á innkaupaþörf er lykilatriði í góðum innkaupum. Þegar slíkt er óhjákvæmilegt, til dæmis vegna nýskapandi verkefna, skal beita viðeigandi innkaupaaðferðum sem gera kleift að þróa lausnina í sameiningu með völdum birgjum, með viðeigandi rökstuðningi fyrir notkun slíkra aðferða.
Forðast fyrirsjáanleika í kröfum samninga: íhuga skal að breyta stærð og tímasetningu útboða. Almennt skal forðast að bjóða út samninga með sama verðmæti á sama tíma eða í röð, þar sem auðveldara er að skipta slíkum útboðum á milli keppinauta.
Skilvirkni innkaupaferlisins ræðst af því hvaða útboðsaðferðir eru valdar, en einnig af því hvernig útboðið er hannað og framkvæmt. Gagnsæi er ómissandi þáttur í vönduðu innkaupaferli og mikilvægt í baráttunni gegn spillingu. Tryggja skal þó jafnvægi með upplýsingar í huga, til að forðast það að auðvelda samráð með því að miðla upplýsingum umfram það sem lög krefja.
Tilmæli OECD um baráttu gegn ólögmætu samráði í opinberum innkaupum [OECD/LEGAL/0396] kveða á um að viðeigandi yfirvöld skuli hanna útboðsferlið þannig að forðast sé að upplýsa bjóðendur um auðkenni hvers annars og nýta, eftir því sem unnt er, rafræn innkaupakerfi á öllum stigum innkaupaferlisins.
Nánar tiltekið ættu samningsyfirvöld að íhuga að grípa til eftirfarandi aðgerða:
Svara fyrirspurnum áhugasamra birgja um útboðsferlið og útboðsskilmála í gegnum netið og nafnlaust. Mikilvægar upplýsingar sem veittar eru í svörum við fyrirspurnum skal miðlað tafarlaust og nafnlaust til allra hugsanlegra bjóðenda.
Takmarka eins og kostur er samskipti milli bjóðenda á meðan útboðsferlið stendur. Til dæmis, ef bjóðendur þurfa að fara í vettvangsskoðun, skal forðast að safna þeim saman á sama stað á sama tíma.
Nota rafræn úrræði á öllum stigum innkaupaferlisins, ef það er framkvæmanlegt. Bjóðendur ættu ekki að geta borið kennsl á hvorn annan ef þess er nokkur kostur.
Krefjast þess að bjóðendur upplýsi í tilboðum sínum um fyrirtækjaskipan og eignarhald, þar með talið raunverulega eigendur, nöfn samstarfsaðila og/eða undirverktaka, eftir því sem við á. Jafnframt skal krefjast upplýsinga um tengsl við önnur fyrirtæki sem skipta máli fyrir viðkomandi útboð (til dæmis hvort bjóðandi muni kaupa vörur af öðrum bjóðanda).
Forðast, eftir því sem unnt er, opinbera opnun tilboða og ekki upplýsa aðra markaðsaðila um auðkenni eða fjölda bjóðenda á meðan útboðsferlið stendur.
Meta vandlega hvaða upplýsingar eru veittar við opnun tilboða.
Við birtingu niðurstaðna útboðs skal vandlega íhuga hvaða upplýsingar eru birtar og forðast að upplýsa um viðskiptalega viðkvæmar upplýsingar, þar sem slíkt getur auðveldað myndun ólögmæts samráðs. Starfsmenn skulu hljóta þjálfun í meðferð viðskiptalega viðkvæmra og trúnaðarupplýsinga.
Jafnvel þótt utanaðkomandi ráðgjafar séu notaðir við gerð útboðsskilmála, skal framkvæmd innkaupaferlisins vera á hendi samningsyfirvaldsins sjálfs.
Matsforsendur tilboða og forsendur fyrir veitingu samnings hafa áhrif á styrk og virkni samkeppni í útboðsferlinu.
Tilmæli OECD um baráttu gegn samráði í opinberum innkaupum [OECD/LEGAL/0396] kveða á um að viðeigandi yfirvöld skuli hanna útboðsskilmála og val- og matsforsendur þannig að þær auki ákefð og virkni samkeppni í útboðsferlinu.
Nánar tiltekið ættu samningsyfirvöld að íhuga að grípa til eftirfarandi aðgerða:
Íhuga möguleg áhrif þess hvernig valforsendur eru ákveðnar á samkeppni til framtíðar.
Íhuga hvort matsforsendur aðrar en verð, eða til viðbótar við verð (svo sem gæði, nýsköpun, afhendingartíma, lengd ábyrgða, eftirsöluþjónustu, rekstrarsparnað o.fl.) geti skilað betri niðurstöðu, gert samráð erfiðara og/eða hvatt til þróunar nýskapandi lausna til framtíðar. Verðmiðaðar matsforsendur eiga frekar við þegar eigindlegir eiginleikar vöru, verks eða þjónustu eru auðveldlega skilgreindir.
Bæta, þegar þess er kostur, við forsendum til að leysa úr jafntefli milli bjóðenda. Rannsaka skal ástæður samhljóða tilboða og, ef nauðsyn krefur, íhuga að auglýsa útboðið að nýju.
Þegar útboði er skipt í hluta, skal forðast að gera kröfu um að bjóðandi geti aðeins hlotið einn eða tiltekinn fjölda hluta. Slíkar takmarkanir geta auðveldað skiptingu samninga milli bjóðenda (sérstaklega ef verðmæti hlutanna er svipað) og/eða dregið úr þátttöku, þar sem fyrirtæki kunna að láta hjá líða að bjóða ef þau geta aðeins unnið fáa hluta. Takmörkun á fjölda hluta sem einn bjóðandi getur unnið getur þó verndað framtíðarsamkeppni, einkum á mörkuðum þar sem hætta er á að allir hlutir falli til eins bjóðanda, svo sem á mörkuðum með fáa rekstraraðila, miklar aðgangshindranir og skiptikostnað.
Nota viðmiðunarverð einungis ef það byggist á vandaðri markaðsrannsókn. Ekki skal birta viðmiðunarverð, heldur halda því til haga og gera það aðgengilegt öðrum yfirvöldum sem kunna að þurfa á því að halda, svo sem samkeppnisyfirvöldum eða endurskoðendum hins opinbera.
Áskilja rétt til að fella innkaupin niður ef niðurstaða útboðsins telst ekki samkeppnishæf.
Tilmæli OECD um baráttu gegn ólögmætu samráði í opinberum innkaupum [OECD/LEGAL/0396] kveða á um að viðeigandi yfirvöld skuli krefja alla bjóðendur um að undirrita yfirlýsingu, svo sem vottorð um sjálfstæða ákvörðun tilboðs, um að tilboðið sem lagt er fram sé raunverulegt, án samráðs við aðra og gert með þeim fyrirætlunum að samþykkja samning ef það verður veitt, og að setja í útboðsauglýsingu viðvörun um refsingu fyrir ólögmætu samráði.
Nánar tiltekið ættu viðeigandi yfirvöld að íhuga að grípa til eftirfarandi aðgerða:
Krefjast þess að bjóðendur leggi fram undirritað vottorð um sjálfstæða ákvörðun tilboðs og þeir upplýsi um öll samskipti við keppinauta. Áskilja sér rétt til að hafna tilboðum þar sem slíkt vottorð vantar eða ef bjóðandi tilkynnir að hann hafi átt samskipti við keppinauta.
Auk viðvörunar um refsingu vegna samráðs (þar á meðal sektir, hugsanlega útilokun, hugsanleg refsing í sakamáli og rétt til að krefjast skaðabóta vegna hagsmunaskerðingar af samráði), veita upplýsingar um viðeigandi vægðarreglur (leniency programme) í útboðsgögnum.
Nota nafnlausar tilkynningaleiðir fyrir þriðja aðila (svo sem starfsmenn fyrirtækja, opinbera innkaupastjóra og/eða almenning), til dæmis nafnlaust ábendingakerfi sem rekið er af innkaupa- eða samkeppnisyfirvöldum. Veita upplýsingar um slíkar tilkynningaleiðir í útboðsgögnum. Útskýra hvar og hvernig ábendingum megi skila (og, ef tiltækt, veita tengiliðaupplýsingar) og tryggja trúnað.
