Данная глава рассматривает основные материальные нормы конкурентного законодательства Республики Казахстан, включая антиконкурентные соглашения (как горизонтальные, так и вертикальные), согласованные действия, злоупотребление доминирующим положением, регулирование экономической концентрации и недобросовестную конкуренцию. Глава также охватывает специальные положения, регулирующие деятельность государственных органов и сферу государственных закупок. Кроме того, в ней анализируются механизмы выявления и пресечения антиконкурентного поведения, оценивается эффективность действующих правовых исключений, а также рассматриваются правоприменительная практика антимонопольного органа и степень соответствия законодательства и практики его применения в Казахстане международным стандартам.
Экспертные обзоры ОЭСР конкурентного законодательства и политики: Казахстан 2025
Отрывок
Общепризнано, что одной из основных целей законодательства о конкуренции является содействие эффективному распределению ресурсов посредством защиты конкуренции в различных секторах экономики. В ряде стран к этому добавляются дополнительные задачи, такие как поддержка малого и среднего бизнеса, уязвимых этнических групп, развитие регионов, децентрализация, обеспечение плюрализма и социального прогресса (OECD, 2016[1]). В некоторых юрисдикциях, например в Южной Африке, в закон о конкуренции включено положение о защите общественных интересов.
В Казахстане цели конкурентного права определены в Статье 160 ПК. Основная из них – защита конкуренции. Закон определяет конкуренцию как «состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке». Под этим понимается рыночная среда, в которой ни один субъект не способен доминировать или искажать рыночные условия. К другим целям относятся создание и поддержание благоприятных условий для добросовестной конкуренции, обеспечение эффективного функционирования рынка, экономического единства, свободы перемещения товаров и свободы предпринимательской деятельности. Закон также предусматривает ограничение монополистической деятельности и предотвращение нарушений конкурентного законодательства.
Хотя эти цели носят преимущественно экономический характер, отдельные положения законодательства предполагают дополнительные, прямо не закреплённые задачи. Например, определённые практики освобождаются от применения норм, если они способствуют развитию малого и среднего предпринимательства (МСП). Кроме того, правоприменительная практика Агентства демонстрирует акцент на защиту потребителей, особенно от необоснованно завышенных цен, с использованием инструментов конкурентного анализа для контроля и ценового регулирования.
Эти более широкие задачи выходят за рамки типичных функций антимонопольного органа и могут отвлекать ресурсы от его основных направлений деятельности, которые целесообразнее возлагать на другие ведомства. Несмотря на то, что Предпринимательский кодекс РК закрепляет цели антимонопольного законодательства в экономических условиях, практическая деятельность Агентства формируется также под влиянием краткосрочных политических приоритетов, устанавливаемыми Президентом Казахстана в стратегических документах, поручениях и Указах (Вставка 4.1). Президент оказывает значительное влияние на цели и направления конкурентной политики и, в частности, на деятельность Агентства. Это также ставит вопрос о де-факто независимости Агентства (см. Раздел 3.1.8).
Недавние изменения в конкурентной политике Казахстана были обусловлены рядом ключевых государственных документов и правовых актов. В 2022 году Президент утвердил Указ «Об утверждении Концепции защиты и развития конкуренции в Республике Казахстан на 2022–2026 годы». Концепция определила основные проблемы, искажающие конкуренцию, и предложила меры по формированию здоровой конкурентной среды. Указ закрепил приоритеты в области защиты конкуренции, включая:
обеспечение доступа к ключевым мощностям;
сокращение административных и экономических барьеров входа на товарные рынки;
обеспечение равного доступа субъектов предпринимательства к мерам государственной поддержки;
сокращение доли субъектов рынка с государственным участием;
совершенствование механизмов защиты и развития конкуренции, и
устранение издержек переключения.
В мае 2024 года Глава Государства предложил новые шаги по дальнейшей либерализации экономики, часть из которых напрямую касалась сферы конкуренции. Среди них: завершение процесса приватизации и предотвращение увеличения числа государственных предприятий, развитие конкуренции на финансовых рынках, обеспечение равного доступа частного бизнеса к мерам государственной поддержки, а также дополнительные меры в отдельных секторах, включая топливно-энергетический комплекс.
Спустя несколько месяцев, 30 июля 2024 года, Президент РК утвердил Национальный план развития Республики Казахстан до 2029 года. В документе подчёркивается необходимость дальнейшего стимулирования добросовестной конкуренции и предлагается переход к проактивной конкурентной политике, предполагающей отказ от преимущественно карательных методов и расширение применения инструментов «мягкого права». Среди политических приоритетов обозначены: равный доступ к инфраструктуре, внедрение принципа конкурентного нейтралитета, сокращение присутствия государства на отдельных товарных рынках (таких как телекоммуникации, железнодорожный и воздушный транспорт, энергетика) и приватизация.
Источники: Указ Президента Республики Казахстан от 22 июня 2022 года № 938; Указ Президента Республики Казахстан от 8 мая 2024 года № 542; Указ Президента Республики Казахстан от 30 июля 2024 года № 611.
Конкурентное законодательство Казахстана запрещает антиконкурентные соглашения и согласованные действия. Ранее законодательство не различало эти категории и не выделяло отдельные виды ограничительных соглашений. Реформа 2013 года1 ввела разграничение между горизонтальными и вертикальными соглашениями, а также между антиконкурентными соглашениями и согласованными действиями. Этот подход был закреплён в Предпринимательском кодексе РК 2015 года.
В действующей редакции Статья 169 ПК охватывает три группы антиконкурентных соглашений:
горизонтальные соглашения, квалифицируемые как ограничения по предмету (пункт 1);
вертикальные соглашения, квалифицируемые как ограничения по предмету (пункт 2);
иные антиконкурентные соглашения (пункт 3).
4.2.1. Горизонтальные соглашения
Согласно Статье 168 ПК, горизонтальные соглашения – это антиконкурентные соглашения между субъектами рынка, являющимися конкурентами 2 или потенциальными конкурентами.3 Правовое регулирование горизонтальных соглашений зависит от содержания конкретного соглашения.
Статья 169(1) ПК запрещает горизонтальные соглашения, которые «приводят или могут привести» к следующим пяти последствиям: (i) установлению цен, (ii) сговорам при проведении торгов, (iii) разделу рынков, (iv) ограничению производства, или (v) согласованным бойкотам. Эти соглашения квалифицируются законом как картели, то есть наиболее серьёзные формы ограничений конкуренции. Они рассматриваются как ограничения по предмету (per se запреты), что означает отсутствие необходимости анализа их антиконкурентных последствий. Предпринимательский кодекс РК прямо закрепляет, что исключения для таких соглашений не допускаются. Во многих юрисдикциях действует аналогичный per se запрет на соглашения о ценах, сговоры на торгах, раздел рынков, ограничение производства и согласованные бойкоты. В Казахстане такой подход был закреплён реформой 2013 года; до этого все соглашения подлежали оценки их последствий для конкуренции.
Реформа 2013 года также установила, что горизонтальные соглашения, «нарушающие права потребителей», являются per se нарушением, без необходимости доказывать антиконкурентные последствия. Таким образом, нарушение могло устанавливаться только на основании предполагаемого нарушения прав потребителей. ОЭСР (2016[2]) отмечала, что такая формулировка смешивала защиту благосостояния потребителей с защитой прав отдельных потребителей. С принятием Предпринимательского кодекса РК 2015 года формулировка «нарушение прав потребителей» была исключена в соответствии с рекомендацией ОЭСР.
Не все горизонтальные соглашения подпадают под указанные пять категорий и, соответственно, не считаются ограничениями по предмету. Такие соглашения подпадают под действие Статьи 169(3) ПК, которая запрещает иные договорённости между субъектами рынка, «приводящие или способные привести к ограничению конкуренции». В качестве примеров в Кодексе названы соглашения о дискриминационном отношении к субъектам рынка, необоснованном ограничении производства, ценовой дискриминации, ограничении доступа на рынок, а также навязывании условий и комплексных предложений. Перечень не является исчерпывающим и охватывает иные соглашения, ограничивающие конкуренцию. Эти горизонтальные соглашения квалифицируются как ограничения конкуренции по результату и требуют анализа их фактических последствий для рынка. Соответственно, законом допускается возможность учёта потенциальных выгод таких соглашений в качестве основания для защиты (см. Раздел 4.2.4).
Значительная доля дел о картелях в Казахстане связана со сговорами при проведении тендеров. В то время как положения о картелях охватывают координацию между конкурентами в сфере государственных закупок, в 2018 году в законодательство было введено отдельное нарушение – действия организаторов и операторов закупок и тендеров, направленные на координацию участников торгов (см. подробнее Раздел 4.7.2).
Агентство осуществляет мониторинг признаков возможных сговоров при проведении тендеров, собирая данные о торгах. Поводом для проверки могут служить случаи, когда несколько тендеров выигрывает одна и та же компания, когда компании поочерёдно выигрывают торги, когда участвуют компании, ранее не подававшие заявки, а также временные совпадения в подаче заявок. После выявления таких сигналов Агентство проверяет заявки на наличие дополнительных доказательств, таких как схожесть предложений, одинаковые орфографические ошибки, совпадения в вычислениях, IP-адреса, электронные адреса и иные признаки взаимосвязи между участниками торгов. Вставка 4.2 иллюстрирует некоторые примеры сговоров при проведении тендеров.
Сговор при закупках в сфере фармацевтической логистики (2024 год)
В 2020–2021 годах Агентство провело расследование возможного сговора при государственных закупках услуг по хранению и перевозке лекарственных средств и медицинских изделий, осуществляемых ГП «СК-Фармация». Проверка охватила три компании: ТОО «Казахская фармацевтическая компания Медсервис Плюс», ТОО «СТОФАРМ» и ТОО «АК НИЕТ». Агентство установило, что в период 2017–2020 годов компании разделили рынок по региональному принципу, подавая заявки только на определённые лоты без пересечения, а также согласовывали цены. Дополнительно было выявлено, что они отказывались от участия в торгах по регионам, на которые ранее подавали заявки. Суд подтвердил выводы и доказательства Агентства и привлёк компании к ответственности (Таблица 4.1).
Сговор при закупках строительно-монтажных работ (2021 год)
В 2021 году Агентство инициировало расследование возможного сговора при государственных закупках строительно-монтажных работ в Восточно-Казахстанской области. Было установлено, что ТОО «Терезе» и ТОО «Элхон» заключили картельное соглашение: ТОО «Элхон» обеспечивало формальную конкуренцию с ТОО «Терезе», не намереваясь реально соперничать. Доказательствами стали: совпадение времени подачи заявок, подготовка конкурсной документации одним лицом и корпоративная аффилированность компаний. Однако в 2024 году Верховный Суд Республики Казахстан оставил в силе решения нижестоящих судов об отмене решения Агентства по процедурным основаниям: суды установили, что в отчёте расследования отсутствовали все стадии анализа рынка, вследствие чего оно было признано неполным. Подобные случаи характерны для практики Казахстана (см. Раздел 5.1.7).
Источник: Решения суда № 7528-24-00-3/13280 (15 апреля 2024 г.), № 7528-24-00-3/13301 (17 апреля 2024 г.), № 7528-24-00-3/13291 (18 апреля 2024 г.); Решение Верховного Суда № 6001-23-00-6ПП/3 (26 апреля 2024 г.).
4.2.2. Вертикальные соглашения
Статья 168 ПК определяет вертикальные соглашения как антиконкурентные соглашения между неконкурирующими субъектами рынка, один из которых приобретает товар (потенциальный покупатель), а другой предоставляет товар (потенциальный продавец).
Если Закон о конкуренции 2008 года требовал анализа антиконкурентных последствий всех вертикальных соглашений, то реформа 2013 года изменила этот подход. Часть вертикальных соглашений была запрещена per se (как таковая), тогда как другие продолжали требовать анализа последствий. Этот подход был закреплён в Предпринимательском кодексе РК.
Согласно Статье 169(2) ПК, в качестве ограничений конкуренции по предмету запрещаются следующие вертикальные соглашения:
соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товаров (за исключением максимальной цены перепродажи);
соглашения, предусматривающие обязательство покупателя не продавать товары субъекта рынка, являющемуся конкурентом продавца (за исключением соглашений об организации продажи товаров под товарным знаком);
соглашения, предусматривающие обязательство продавца не продавать товары субъекту рынка, являющемуся конкурентом покупателя.
Реформа 2013 года установила per se запрет, не допускающий исключений даже в случае возможного повышения эффективности таких соглашений. ОЭСР (2016[2]) сочла этот подход чрезмерно жёстким, поскольку он может препятствовать заключению вертикальных соглашений, способствующих повышению эффективности. В связи с этим ОЭСР рекомендовала применять «правило разумности», предусматривающее оценку как проконкурентных, так и антиконкурентных последствий соответствующего вертикального соглашения. Предпринимательский кодекс РК частично учёл данную рекомендацию, допустив использование доводов об эффективности в качестве элемента защиты. Однако сами запреты на указанные соглашения как ограничения по предмету сохранены, и проведение анализа антиконкурентных последствий по-прежнему не требуется.
Вертикальные соглашения, не охватываемые пунктом 2, подпадают под действие Статьи 169(3) ПК, аналогично горизонтальным соглашениям (см. выше). Такие соглашения рассматриваются как ограничения конкуренции по результату. Соответственно, законом допускается возможность учёта потенциальных выгод от таких соглашений в качестве доводов защиты.
Вертикальное соглашение между ТОО «КТЖ-Грузовые перевозки» и Hill Corporation
В 2024 году Агентство провело расследование и установило наличие вертикального соглашения между ТОО «КТЖ-Грузовые перевозки» (покупатель) и Hill Corporation (поставщик). В рамках этого соглашения ТОО «КТЖ-Грузовые перевозки» применяло дискриминационные практики в тендерной процедуре, направленные на исключение альтернативных поставщиков моторных масел для локомотивов и предоставление преимущества компании Hill Corporation.
Основанием для возбуждения расследования стала информация государственных органов, указывающая на возможное нарушение законодательства о защите конкуренции. В ходе расследования Агентство выявило, что в тендерной процедуре применялись дискриминационные методы, ограничивавшие участие альтернативных поставщиков. В частности, было введено дополнительное требование о проведении эксплуатационных испытаний, сроки которых существенно различались для участников: для Hill Corporation – 4 месяца, а для компании ПАО «Лукойл» – 15 месяцев.
Кроме того, после подачи заявок от потенциальных поставщиков (за исключением Hill Corporation) дополнительно запрашивались документы, подтверждающие возможность поставки продукции на условиях DDP (т.е. наличие заправочной станции на железнодорожных станциях).
Hill Corporation и ТОО «КТЖ-Грузовые перевозки» обжаловали выводы Агентства в судебном порядке, однако суды подтвердили доказательства и выводы Агентства. Материалы дела были переданы в правоохранительные органы для возбуждения досудебного расследования. В настоящее время дело рассматривается на предмет возможной уголовной ответственности.
Источник: информация, предоставленная Агентством; Агентство по защите и развитию конкуренции (2024[3]), Антиконкурентное соглашение между ТОО «КТЖ-Грузовые перевозки» и Hill Corporation Ltd. https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/press/news/details/695805?lang=ru.
4.2.3. Координация экономической деятельности третьим лицом
Статья 169(5) ПК также запрещает координацию экономической деятельности третьим лицом, если она приводит к любому из последствий, указанных в пунктах 1, 2 или 3. Под координацией экономической деятельности понимается «координация действий субъектов рынка третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из этих субъектов рынка и не осуществляющим деятельность на товарных рынках, на которых осуществляются согласование действий субъектов рынка». По информации Агентства, дел с участием объединений предпринимателей (ассоциаций или торговых объединений) до настоящего времени не рассматривалось, и данная статья на практике пока не применялась.
4.2.4. Исключения для антиконкурентных соглашений
Исключение по критерию «эффективности»
Статья 169(8) ПК предусматривает возможность освобождения от запрета антиконкурентных соглашений, если одновременно соблюдаются следующие условия:
соглашение не накладывает на субъектов рынка ограничений, не являющихся необходимыми для достижения его цели;
соглашение не создаёт возможности устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке;
соглашение имеет или может иметь своим результатом: (i) содействие совершенствованию производства, (ii) стимулирование технического (экономического) прогресса либо (iii) повышение конкурентоспособности производимых товаров;
потребители получают соразмерную часть выгод, возникающих вследствие заключения соглашения.
Реформа 2013 года исключила возможность применения «исключения по критерию эффективности» к соглашениям, запрещённым per se, в частности к вертикальным соглашениям, прямо запрещённых законом. ОЭСР (2016[2]) отметила чрезмерную жёсткость такого подхода, поскольку он мог препятствовать заключению вертикальных соглашений, способствующих повышению эффективности. В настоящее время Кодекс допускает применение данного исключения ко всем вертикальным соглашениям. Вместе с тем картели (пункт 1) по-прежнему полностью исключены из сферы действия этого правила. Таким образом, соглашения о ценовом сговоре, сговоры при торгах, раздел рынков, ограничение производства или сбыта, а также согласованные бойкоты не могут обосновываться доводами об эффективности.
Исключение в отношении прав интеллектуальной собственности
Статья 169(7) ПК предусматривает изъятие для реализации исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и иных средств индивидуализации юридического лица или товаров. Оно распространяется на все антиконкурентные соглашения и охватывает все формы использования прав интеллектуальной собственности, включая товарные знаки и фирменные наименования.
Долгое время казахстанское законодательство о конкуренции безусловно исключало такие соглашения из сферы регулирования. В Экспертном обзоре ОЭСР 2016 года рекомендовалось включить их в общую систему исключений, поскольку соглашения, связанные с правами интеллектуальной собственности, также могут наносить ущерб конкуренции. Более сбалансированным считался подход, предполагающий анализ антиконкурентных последствий и потенциальных выгод в каждом конкретном случае.
С поправками 2016 года в Предпринимательский кодекс РК4, было закреплено, что соглашения, связанные с осуществлением прав интеллектуальной собственности, освобождаются от запрета антиконкурентных соглашений только «при условии, что такие соглашения не привели и не могут привести к ограничению или устранению конкуренции».
Исключение для «группы лиц»
Статья 169(6) ПК освобождает от запрета антиконкурентные соглашения между субъектами рынка в пределах одной «группы лиц», поскольку такие субъекты рассматриваются как единое экономическое образование. Кодекс определяет эту группу в широком смысле,5 однако на практике это исключение применяется лишь в двух случаях: (i) когда одно лицо контролирует другое и (ii) когда оба находятся под общим контролем.
Под «контролем» понимается возможность определять решения другого лица посредством: (i) распоряжения более чем 50% голосующих акций, (ii) осуществление функций исполнительного органа, либо (iii) наличия права определять условия ведения предпринимательской деятельности или давать обязательные указания. Это исключение носит абсолютный характер, за исключением случаев сговора при проведении тендеров. Такие соглашения внутри группы лиц не освобождаются от ответственности, что предотвращает использование структуры группы для обхода правил конкуренции.
Практически безусловное (per se) освобождение группы лиц от запрета антиконкурентных соглашений представляется спорным. Хотя группа лиц действительно может рассматриваться как альтернативная организационная форма единой интегрированной компании, это не всегда соответствует реальности. Более целесообразным подходом было бы оценивать каждый случай индивидуально, принимая во внимание: (i) степень контроля одного субъекта рынка над другим, (ii) степень совпадения их интересов и (iii) их фактическое поведение на рынке (Van Cleynenbreugel, 2011[4]). Только при подтверждении этих критериев исключение следовало бы применять.
Исключение «de minimis»
В казахстанском законодательстве о конкуренции отсутствует общее исключение «de minimis» из запрета антиконкурентных соглашений. Единственное исключение «de minimis» применяется к вертикальным соглашениям, за исключением тех, которые квалифицируются как ограничения конкуренции по предмету (пункт 2). Иные вертикальные соглашения (пункт 3) могут быть освобождены от действия законодательства о конкуренции, если доля субъектов рынка на одном товарном рынке не превышает 20%. Исключение не распространяется на вертикальные соглашения, связанные со сложными коммерческими лицензиями (франчайзингом), государственно-частным партнёрством, включая концессии, а также на закупку товаров. В отличие от многих стран ОЭСР, в Казахстане исключение «de minimis» не применяется к горизонтальным соглашениям (за исключением жёстких картелей).
4.2.5. Статистика по антиконкурентным соглашениям
Антиконкурентные соглашения составляют от одной четверти до одной трети всех решений Агентства. В среднем ежегодно принимается около 40 решений, при этом 2023 год стал исключением (Рисунок 4.1). Значительная часть дел об антиконкурентных соглашениях связана со сговорами при проведении тендеров – в 2023 году их доля составила около 50%.
Источник: данные, предоставленные Агентством.
4.3.1. Понятие согласованных действий
Казахстанское законодательство о конкуренции запрещает согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции. Определение согласованных действий со временем эволюционировало: от трёх видов действий, закреплённых в Законе «О конкуренции» 2008 года, до шести – в редакции Предпринимательского кодекса РК 2016 года. Согласно Статье 170(2) ПК, для признания действий согласованными необходимо одновременное наличие шести элементов:
1. действия субъектов рынка ограничивают конкуренцию;
2. результат действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка;
3. действия субъектов рынка заранее известны каждому из них (посредством публичного заявления или публичного размещения информации);
4. действия каждого субъекта рынка вызваны действиями иных субъектов рынка;
5. действия субъектов рынка не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка, и
6. совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет не менее 35%, а минимальная доля одного субъекта рынка – не менее 5%.
До принятия Первого антимонопольного пакета ключевым элементом считалось наличие «параллельных действий субъектов рынка, совершённых в течение трёх месяцев и приведших к получению выгоды, которая в противном случае не ожидалась». Это позволяло антимонопольному органу квалифицировать параллельные повышения цен как согласованные действия без необходимости доказывать наличие координации или сговора. Такой подход к контролю цен вызывал значительные споры, и ОЭСР (2016, p. 108[2]) рекомендовала отказаться от него, поскольку он не обязательно выявлял жёсткие картели. В рамках Первого антимонопольного пакета данное требование было исключено, что должно было сместить акцент с контроля цен на выявление координации. Однако на практике это изменение оказалось неполным: ОЭСР установила, что ценовой контроль по-прежнему широко используется и фактически встроен в инструменты конкурентной политики. В результате параллельные повышения цен без обоснования затрат продолжают квалифицироваться Агентством как согласованные действия, и рекомендация Экспертного обзора 2016 года остаётся актуальной.
Согласованные действия признаются незаконными, если они направлены на ограничение конкуренции. В Кодексе в качестве примеров указаны: (i) установление цен и иных условий покупки или продажи; (ii) необоснованное ограничение производства; (iii) необоснованный отказ от заключения договора; и (iv) применение дискриминационных условий к идентичным договорам. Таблица 4.2 приводит статистические данные.
Источник: информация, предоставленная Агентством.
Дело о поставщиках моторного топлива в розницу
В 2018 году Агентство завершило расследование в отношении компаний, осуществлявших розничную продажу моторного топлива – ТОО «Sinooil», ТОО «Helios», ТОО «КазМунайГаз Өнімдері», ТОО «Газпром нефть – Казахстан» и ТОО «Новая АЗС». Было установлено, что в период с августа 2016 по февраль 2017 года компании одновременно и без достаточных оснований повысили цены на топливо. Агентство не выявило объективных причин для роста цен; напротив, материалы расследования показали снижение закупочных цен и наличие значительных запасов топлива. В частности, три компании впервые повысили цены в октябре 2016 года, причём две из них сделали это в один и тот же день. На этом основании действия компаний были квалифицированы как согласованные.
Суд поддержал позицию Агентства и признал компании виновными в совершении административного правонарушения. ТОО «Sinooil», ТОО «Helios» и ТОО «Новая АЗС» были привлечены к административной ответственности с конфискацией монопольного дохода, тогда как дело в отношении ТОО «КазМунайГаз Өнімдері» было прекращено.
Источник: Информация, предоставленная Агентством.
4.3.2. Исключения для согласованных действий
Предпринимательский кодекс Республики Казахстан предусматривает два возможных исключения.
Исключение «de minimis»
Исключение «de minimis» уже встроено в систему регулирования согласованных действий как определяющий элемент. Оно предусматривает, что совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять не менее 35%, при этом индивидуальная доля каждого субъекта – не менее 5%. Из этого следует, что исключение применяется: (i) к действиям субъектов рынка, которые в совокупности имеют доли менее 35% на соответствующем товарном рынке, и (ii) к действиям субъектов рынка, доля каждого из которых составляет менее 5%.
Особенностью казахстанской практики является требование совокупного порога, которое допускает, гипотетически, исключение даже для действий субъектов рынка, совокупная доля которых превышает 35%, если при этом индивидуальная доля каждого участника составляет менее 5%. Это исключение имеет неопровержимый характер: если условия «de minimis» выполнены, согласованные действия считаются отсутствующими, независимо от их фактических последствий для конкуренции.
Возникают также дополнительные вопросы, связанные с уровнем установленных порогов. Совокупный порог в 35% представляется чрезмерно высоким, поскольку он позволяет вывести из сферы регулирования координацию действий, охватывающую до одной трети рынка (в случае горизонтальных согласованных действий). Для сравнения: в Европейском союзе этот показатель значительно ниже и составляет 10% для горизонтальных согласованных действий (значительно ниже казахстанского исключения в 35%)6; и 15% для вертикальных ограничительных практик (Вставка 4.5).
Кроме того, в Казахстане остаётся неясным механизм применения данного порога к вертикальным согласованным действиям, поскольку их участники не конкурируют на одном и том же товарном рынке. В этой связи для обеспечения большей правовой определённости, представляется целесообразным разграничить применение исключения «de minimis» в отношении горизонтальных и вертикальных согласованных действий.
Краткое содержание исключения «de minimis» для вертикальных соглашений
Пороговые значения рыночных долей (Уведомление о De Minimis – 2014/C 291/01)
Вертикальные соглашения (между неконкурирующими субъектами) освобождаются от действия Статьи 101(1) ДФЕС, если рыночная доля каждой стороны на соответствующем рынке не превышает 15%. Если стороны являются фактическими или потенциальными конкурентами, применяется более низкий порог – 10%. Эти пороговые значения определяются для соответствующих товарных рынков, на которые соглашение оказывает влияние.
Исключение для жёстких ограничений
Даже если рыночные доли ниже установленных порогов, исключение «de minimis» не применяется, если соглашение содержит жёсткие ограничения (определённые в рамках Регламента ЕС о вертикальных ограничениях – VBER).
К жёстким ограничениям в вертикальных соглашениях относятся:
установление минимальной или фиксированной цены перепродажи;
территориальные или клиентские ограничения (например, запрет пассивных продаж в другие регионы или иным категориям клиентов);
ограничения перекрёстных поставок между дистрибьюторами в системе селективной дистрибуции;
ограничения онлайн-продаж, неоправданно ограничивающих доступ или видимость.
Правовые последствия
Соглашения, которые соответствуют порогам «de minimis» и не содержат жёстких ограничений, не считаются существенно ограничивающими конкуренцию, и на них не распространяется Статья 101(1) ДФЕС. Такие соглашения не требуют отдельного освобождения по Статье 101(3) ДФЕС, поскольку изначально не подпадают под запрет.
Взаимосвязь с Регламентом ЕС о вертикальных соглашениях (VBER)
Регламент VBER (Регламент (ЕС) 2022/720) предоставляет так называемую «безопасную гавань» для соглашений, если рыночная доля как поставщика, так и покупателя не превышает 30%. Таким образом, если рыночные доли сторон превышают пороги «de minimis» (15%), но остаются ниже 30% и при этом отсутствуют жёсткие ограничения, может применяться освобождение в рамках VBER вместо использования исключения «de minimis».
Источник: Уведомление о De Minimis Европейского союза 2014/C 291/01.
Исключение по пункту 4 Статьи 170 ПК
Статья 170(4) ПК предусматривает исключение для согласованных действий между субъектами рынка в пределах одной группы лиц, при условии, что такие действия направлены на:
совершенствование производства путём внедрения передовых технологий, стандартизации, систем контроля качества или защиты окружающей среды – при условии, что потребители получают соразмерную часть преимуществ;
развитие малого и среднего предпринимательства (МСП); или
разработку и применение документов по стандартизации.
Это исключение имеет необычную структуру, поскольку сочетает два различных типа освобождений: «исключение для группы лиц» и «исключение на основе эффективности», каждое из которых имеет собственное обоснование. Первое рассматривает внутригрупповые соглашения как форму внутренней координации в рамках единого хозяйствующего субъекта, аналогично вертикально интегрированной компании. Второе допускает согласованные действия, которые создают положительный эффект для конкуренции, достаточный для перевешивания их антиконкурентных последствий.
Такой подход вызывает вопросы. Нелогично, что субъекты внутри группы лиц могут заключать антиконкурентные соглашения без дополнительных условий, тогда как согласованные действия требуют обязательного обоснования в виде достижения определённых выгод в сфере эффективности. Учитывая, что антиконкурентные соглашения и согласованные действия по своим последствиям для конкуренции функционально схожи, различие в критериях их исключений выглядит непоследовательным.
Гармонизация критериев исключений для антиконкурентных соглашений и согласованных действий способствовала бы повышению внутренней согласованности и определенности казахстанского конкурентного законодательства.
4.4.1. Определение доминирующего и монопольного положения
Статье 172(1) ПК определяет доминирующее и монопольное положение как возможность субъекта рынка или группы субъектов контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на условия обращения товаров.
Правила установления доминирующего положения закреплены в Предпринимательском кодексе РК и воспроизведены в Методике Агентства по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках.7 Кодекс устанавливает ряд структурных признаков доминирования, основанных на рыночных долях как индикаторах положения субъекта на рынке. Эти признаки охватывают как индивидуальное, так и коллективное доминирование. Методика также уточняет аналитический подход к установлению доминирования, главным образом опираясь на индекс Лернера.
Структурные признаки
Предпринимательский кодекс РК устанавливает пороговые значения рыночных долей, при достижении которых возникают признаки доминирования. Хотя определение доминирующего положения должно подтверждаться экономическим анализом, на практике Агентство в значительной степени опирается именно на структурные критерии. В частности, Кодекс закрепляет неопровержимый признак доминирования – долю на рынке в 50% и более, что исключает необходимость проведения экономического анализа. Доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации товара или взаимозаменяемых товаров данным субъектом рынка к общему объему продаж на рынке. 8
В международной практике конкурентного права использование таких неопровержимых признаков, как правило, считается нежелательным и рекомендуется ограничивать их применение.
Согласно Статье 172(3) ПК, субъект с рыночной долей 35% и более также может быть признан индивидуально доминирующим при условии соблюдения следующих трёх критериев:
способность субъекта в одностороннем порядке определять уровень цен и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товаров;
наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на рынок;
устойчивость возможности субъекта оказывать решающее влияние на условия обращения товаров на рынке.
Коллективное доминирование (Статья 172(4) ПК) может быть установлено: при совокупной доле в 50% и более для двух или трёх субъектов с наибольшими долями; либо при совокупной доле в 70% и более для четырёх субъектов.9
Дополнительно должны выполняться следующие три условия:
относительные размеры долей субъектов рынка остаются стабильными в течение длительного периода (не менее одного года);
реализуемый или приобретаемый товар не может быть заменён другим товаром при потреблении;
информация о ценах и (или) условиях реализации товара является общедоступной.
Субъект рынка не может быть признан доминирующим, если его доля на рынке не превышает 15%. Это положение фактически служит «безопасной гаванью» для коллективно доминирующих субъектов, однако оно не применяется к индивидуальному доминированию, где порог в 35% остаётся релевантным. Следовательно, доля на уровне 15% вряд ли имеет значение при оценке доминирующего положения.
Помимо доминирующего положения, законодательство также определяет монопольное положение. К нему относятся естественные и государственные монополии, субъекты «специального права», а также хозяйствующие субъекты, обладающие 100% долей на соответствующем товарном рынке.
Аналитический подход
Методика анализа состояния конкуренции на товарных рынках предусматривает альтернативный способ установления доминирующего положения, основанный на более глубоком экономическом анализе. Особое внимание уделяется двум показателям – показателям концентрации рынка и индексу Лернера.
Казахстан применяет два индекса концентрации. Коэффициент концентрации (CR) рассчитывается как отношение объёма продаж крупнейших участников рынка к общему объему продаж на соответствующем товарном рынке. Обычно используется коэффициент концентрации для трех или четырех крупнейших субъектов рынка (CR3 или CR4). Кроме того, Агентство использует индекс Герфиндаля–Гиршмана (HHI), который рассчитывается как сумма квадратов рыночных долей всех субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке. Методика указывает, что эти показатели могут использоваться для предварительной оценки степени монополизации рынка. В документе установлены следующие пороговые значения для высококонцентрированных рынков: CR3 – от 70% до 100%, CR4 – от 80% до 100%, HHI – от 2000 до 10 000. В странах ОЭСР чаще используется именно HHI, при схожих пороговых значениях.10
Вторым показателем, который может применяться для установления доминирующего положения, является индекс Лернера (L). Он определяется как разница между ценой товара (P) и предельными издержками его производства (MC), отнесенная к цене: L=(P-MC)/P. Согласно Методике, рынки, на которых действует доминирующее предприятие, характеризуются индексом Лернера в диапазоне от 0,8 до 0,9, а монопольный рынок имеет значение индекса близкое к 1.11 Однако на практике Агентство этот показатель не использует.
В целом аналитический подход к установлению доминирующего положения остаётся преимущественно теоретическим, поскольку Агентство, по-видимому, по-прежнему опирается главным образом на структурные признаки. Использование упомянутых индексов и других аналитических инструментов могло бы повысить качество принимаемых решений и должно поощряться.
4.4.2. Оценка доминирующего или монопольного положения
До 2017 года антимонопольный орган Казахстана вёл Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение (далее – «Реестр доминирующих субъектов»). Если по итогам анализа товарного рынка12 антимонопольный орган устанавливал, что субъект рынка занимает доминирующее или монопольное положение, он включался в Реестр доминирующих субъектов. Сам факт внесения в Реестр служил достаточным доказательством доминирования при рассмотрении дел о предполагаемых нарушениях законодательства о конкуренции. Проведение нового анализа товарного рынка не требовалось, а доказательства, представленные субъектами рынка в подтверждение ошибок или изменения конъюнктуры рынка, признавались несущественными. Кроме того, внесение в Реестр влекло за собой дополнительные обязанности по отчётности и уведомлению о слияниях вне зависимости от установленных пороговых значений (OECD, 2016[2]).
Создание Реестра доминирующих субъектов вызывало значительные споры. Его жёсткий характер регулирования выражался в том, что антимонопольный орган не проводил отдельный анализ товарного рынка в каждом конкретном деле, что могло приводить к искажению экономической реальности. В связи с этим ОЭСР (2016[2]) рекомендовала отменить Реестр доминирующих субъектов. Казахстан выполнил эту рекомендацию, отменив Реестр с 1 января 2017 года.13
В настоящее время оценка доминирующего положения проводится по каждому делу индивидуально – в соответствии с Методикой проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках. Методика предусматривает восьмиэтапный анализ рынка (Раздел 7.2), включающий: (i) определение критериев взаимозаменяемости товаров, (ii) установление границ товарного рынка, (iii) выбор временного интервала исследования рынка, (iv) определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке, (v) расчет объема товарного рынка и долей субъектов рынка, (vi) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, (vii) выявление барьеров входа и иных препятствий для деятельности субъектов рынка, и (viii) формирование выводов по результатам анализа. В рамках такого анализа рассчитываются показатели и оцениваются экономические условия функционирования рынка. Вместе с тем, как показали обсуждения с Агентством и заинтересованными сторонами, на практике основным критерием установления доминирования остаются структурные признаки, основанные на оценке рыночной доли.
Ещё один важный аспект заключается в том, что суды могут не поддержать позицию Агентства, если его собственный восьмиэтапный анализ, закреплённый в Методике, не был проведен в полном соответствии с процедурой (Раздел 4.4.1). В Казахстане методики, утверждаемые и публикуемые Агентством, имеют обязательную силу для судов, что существенно затрудняет развитие новых аналитических подходов (которые могут не получить признания в судебной практике) и ограничивает возможность Агентства адаптировать методы анализа к особенностям конкретного дела. Использование руководств (guidelines) представляло бы собой более гибкий и целесообразный подход, позволяющий сочетать правовую определённость с возможностью развития аналитической практики.
4.4.3. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением
Статья 174 ПК определяет злоупотребление доминирующим или монопольным положением как действия или бездействие субъектов рынка, которые «привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренцию и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей». Такое поведение прямо запрещено законодательством.
Данное определение злоупотребления представляется чрезмерно широким, поскольку охватывает не только действия или бездействие, ограничивающие конкуренцию, но и любые нарушения законных прав субъектов рынка или потребителей – даже при отсутствии последствий для конкурентной среды. Это противоречит ключевой цели законодательства о конкуренции, которая заключается в обеспечении экономической эффективности и защите конкуренции, а не защите индивидуальных прав. Нарушения таких прав, как правило, выходят за рамки антимонопольного регулирования и должны рассматриваться в рамках других отраслей права – например, гражданского, коммерческого или законодательства о защите прав потребителей.
Кодекс содержит неисчерпывающий перечень из двенадцати видов поведения, квалифицируемых как злоупотребление доминирующим или монопольным положением, включая:
установление или поддержание монопольно высоких, монопольно низких цен или монопсонически низких цен;
применение различных цен или условий к равнозначным соглашениям без объективных причин;
ограничения перепродажи товаров;
обусловливание заключения договора дополнительными обязательств, не связанные с его предметом;
необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации товара, либо непредоставление ответа на предложение о заключении такого договора в течение 30-дневного срока;
обусловливание поставки принятием ограничения на приобретение продукции конкурента;
необоснованное сокращение или прекращение производства и (или) поставок товаров, на которые имеются спрос и возможности производства товара;
изъятие товара из обращения, если это приводит к росту цен;
навязывание экономически или технологически необоснованных и не связанных условий договора;
создание препятствий входа или выхода;
экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен на один и тот же товар и создание дискриминационных условий;
непредоставление равного доступа к ключевой мощности.
По данным Агентства, ежегодно проводится около 30 расследований по делам о злоупотреблении доминирующим или монопольным положением. Это чрезвычайно высокий показатель, учитывая, что в странах ОЭСР количество подобных дел как правило, значительно меньше. Одной из причин является способ получения информации Агентством – большинство дел инициируется на основании жалоб, часто связанных с односторонним повышением цен крупными компаниями. Также, большое количество дел может свидетельствовать о том, что законодательное определение злоупотребления сформулировано чрезмерно широко, либо о том, что на практике применяются пониженные стандарты доказывания, выполнение которых не представляет сложности для Агентства. В последующих разделах рассматриваются наиболее распространённые формы злоупотреблений — монопольно высокие, монопольно низкие и монопсонически низкие цены.
Монопольно высокие цены
Предпринимательский кодекс РК определяет «монопольно высокую цену» (или чрезмерную цену) как цену, устанавливаемую субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает как (i) сумму расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, так и (ii) цену, сформированную в условиях конкуренции на соответствующем товарном рынке или сопоставимом товарном рынке (Статья 175 ПК). Монопольно высокие цены включают как повышение цены (при неизменных затратах и рыночных условиях), так и неснижение цены (при снижении затрат и иных изменениях рыночной конъюнктуры, предполагающих снижение цены).
Концепция монопольно высоких цен представляет собой попытку охватить явление чрезмерных цен. Согласно ОЭСР (2012[5]) чрезмерные цены являются одним их наиболее спорных вопросов конкурентной политики. Некоторые юрисдикции вовсе не возлагают на компании ответственность за установление чрезмерных цен, тогда как другие подходят к подобным делам с большой осторожностью и сдержанностью. Основные причины нежелания антимонопольных органов вмешиваться заключаются, во-первых, в предполагаемой способности рынков саморегулироваться, а во-вторых — в сложности определения, что именно считать чрезмерной ценой. Поэтому большинство органов конкуренции фокусируются преимущественно на исключающих злоупотреблениях (например, вытеснении конкурентов), а не на ценовых.
В тех юрисдикциях, где чрезмерные цены всё же анализируются, применяются различные методологии, включая сравнение цен, анализ прибыльности или наценки «цена–затраты» (OECD, 2012[5]). Подход Казахстана определяется Методикой выявления монопольно высоких (низких) цен.14 Антимонопольный орган обязан анализировать динамику цен и объёмов производства. Процедура начинается с сопоставления предполагаемой монопольной цены с другими ценами на том же рынке. Если это невозможно, проводится сравнение с аналогичными рынками в Казахстане или за рубежом. Если и это невозможно, орган должен оценить производственные издержки и «необходимую прибыль», хотя последнее крайне трудно поддаётся объективному измерению. Методика предусматривает, что при расчёте прибыли должны учитываться такие факторы, как инвестиции, уровень рисков, коллективные договоры и договорные обязательства с государственными органами. При этом, хотя документ описывает пошаговый процесс, Предпринимательский кодекс РК требует одновременного соблюдения всех критериев, что усложняет практическое применение нормы.
Кроме того, неясно, что именно квалифицируется как злоупотребляющее поведение. В Методике отсутствует определение контрольной (контрфактуальной) конкурентной цены. Более того, если издержки можно рассчитать с определённой точностью, то корректное определение «необходимого уровня прибыли» представляет собой крайне сложную аналитическую задачу. На это обращали внимание как Агентство, так и заинтересованные стороны. В результате складывается непредсказуемая правоприменительная среда в части привлечения к ответственности за монопольно высокие цены.
Как показывают примеры из практики Агентства (Вставка 4.6), правило о монопольно высоких ценах фактически используется как инструмент контроля цен, поскольку Агентство склонно рассматривать само по себе повышение цены как признак нарушения. С точки зрения международных стандартов, антимонопольному органу следовало бы сосредоточиться преимущественно на исключающих злоупотреблениях, применяя нормы о монопольно высоких ценах только в исключительных случаях — когда завышенные цены сопровождаются другими факторами, ограничивающими конкуренцию, например, высокими барьерами входа на рынок (OECD, 2012, p. 49[5]).
Цены на энергетический уголь: ТОО «Богатырь Комир»
Показательным примером применения норм о монопольно высоких ценах стало расследование в отношении ТОО «Богатырь Комир». По итогам анализа рынка угля Агентство издало приказ о начале расследования по признакам установления монопольно высоких цен. Основанием послужило то, что компания, контролируя свыше 80% рынка, повышала цены на энергетический уголь в период с августа по декабрь 2022 года, причём темпы роста цен опережали конкурентов. Однако суд по административным делам признал постановление незаконным, указав, в частности, на отсутствие должного анализа ценообразования, включая расчёт затрат и учёт рыночных тенденций. Суд также отметил, что у ряда конкурентов цены в декабре 2022 года были выше, чем у ТОО «Богатырь Комир». Апелляционный (областной) суд подтвердил решение суда по административным делам.
Цены на бетон: АО «Стройконструкция»
В другом деле Агентство вменило АО «Стройконструкция» установление монопольно высоких цен в период с января по май 2021 года, поскольку цена компании на бетон была самой высокой среди субъектов рынка. Однако суд по административным делам отменил решение Агентства, и региональный суд поддержал это решение. Суды указали, что Агентство не завершило анализ товарного рынка до возбуждения расследования. Кроме того, было установлено, что отдельные конкуренты взимали более высокие цены, чем АО «Стройконструкция». Также суд отметил, что Агентство не представило доказательств, подтверждающих, что цена компании превышала как затраты на производство и реализацию, так и уровень цен, сложившийся в условиях конкуренции.
Источник: судебные решения, предоставленные Агентством.
Монопольно низкие цены
Аналогично монопольно высоким ценам, «монопольно низкие цены» (или хищническое ценообразование) также квалифицируются как злоупотребление и запрещаются казахстанским законодательством о конкуренции. Статья 175 ПК определяет «монопольно низкую цену» как цену, установленную субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если она: (i) ниже цены, установленной на том же товарном рынке субъектом, не входящим в ту же группу лиц, что и субъект с доминирующим или монопольным положением, или (ii) ниже фактических расходов на производство и реализацию товара. Эти два критерия являются альтернативными. К монопольно низким ценам относятся как снижение цен (при неизменных затратах и рыночной конъюнктуре), так и неповышение цен (при росте затрат или изменениях рыночной конъюнктуры, предполагающих необходимость повышения цен).
В целом, в международной практике хищническое ценообразование традиционно рассматривается как одна из форм злоупотребления доминирующим положением. Однако казахстанская конструкция монопольно низких цен выходит за рамки классической концепции хищнического ценообразования и имеет значительно более широкий охват. Согласно Кодексу, цена, установленная доминирующим субъектом, может быть признана монопольно низкой уже на том основании, что она ниже цены любого конкурента (за исключением субъектов, входящих в ту же группу лиц). С точки зрения международной практики, такой подход является чрезмерно широким, поскольку охватывает случаи установления низких цен, объективно обусловленных эффектами экономии на издержках.
Например, если предприятие, обладающее доминирующим положением, благодаря экономии от масштаба предлагает более низкие цены, такие цены могут быть квалифицированы как монопольно низкие. В странах ОЭСР общепризнано, что цель конкурентного законодательства заключается в защите конкуренции как процесса, а не отдельных конкурентов (OECD, 2005[6]). Подход Казахстана, напротив, в значительной степени направлен именно на защиту конкурентов.
Определение монопольно низкой цены может базироваться на оценке издержек, что соответствует распространённой международной практике анализа хищнического ценообразования. В этом случае монопольно низкой считается цена, ниже фактических расходов на производство и реализацию товара. Как отмечает ОЭСР (2005, p. 20[6]) в разных юрисдикциях для анализа хищнических цен применяются различные тесты «цена–издержки». В качестве соответствующего порогового значения, ниже которого цена должна опуститься, в международной практике используются краткосрочные предельные издержки, средние переменные издержки, средние совокупные издержки или средние предотвратимые издержки.15 В казахстанском законодательстве установлен порог «фактических расходов». Методика выявления монопольно высоких (низких) цен уточняет данное понятие. Фактические расходы учитывают расходы на оплату труда, амортизационные отчисления, расходы на выплату вознаграждений по заемным средствам и расходы, непосредственно относящиеся к производству и реализации товаров. Таким образом, термин «фактические расходы» по сути охватывает совокупные издержки.
Дело оператора кабельного телевидения
В 2018 году Агентство провело расследование в отношении оператора кабельного телевидения АО «Алма Телекоммуникейшнс Казахстан». Агентство получило жалобу от конкурирующей компании – ТОО «RТ», которая утверждала, что АО «Алма Телекоммуникейшнс Казахстан» предлагало потребителям расторгнуть договоры с другими кабельными операторами и заключить новые договоры с ним на условиях скидки 50%.
Агентство установило, что АО «Алма Телекоммуникейшнс Казахстан» занимает доминирующее положение на рынке услуг по распространению платных телепрограмм через кабельные сети в г. Кокшетау. По данным Агентства, расследование показало, что в период с 30 ноября 2016 года по 30 декабря 2017 года компания устанавливала монопольно низкие цены, предлагая потребителям пакет «Просто ТВ» по акционной цене 850 тенге, тогда как конкуренты взимали около 1 400 тенге.
Снижение цен привело к вытеснению конкурента – ТОО «Кокшетау Телеспутник» с рынка. Дополнительно было установлено, что производственная и полная себестоимость подключения новых абонентов по акции превышала цену аналогичного пакета до её запуска, то есть оснований для снижения цены не имелось. Анализ финансово-экономической деятельности показал, что АО «Алма Телекоммуникейшнс Казахстан», несмотря на убытки от реализации пакета «Просто ТВ», запустило акцию и снизило цену.
Выводы Агентства были подтверждены судом. Суд признал АО «Алма Телекоммуникейшнс Казахстан» виновным по Статье 159 ПК, части 3 КоАП. Компании был назначен административный штраф свыше 4 млн тенге, а также конфискован монопольный доход в размере более 3 млн тенге.
Источник: информация, предоставленная Агентством.
Монопсонически низкие цены
Статья 176 ПК определяет монопсонически низкую цену как цену, по которой товар приобретается субъектом рынка, занимающим монопсоническое положение, если: (i) цена позволяет покупателю получить дополнительный доход путем снижения затрат на производство или реализацию за счет продавца, либо (ii) цена оказывается ниже суммы расходов продавца на производство и реализацию плюс необходимой прибыли. Монопсоническое положение определяется как доля покупателя на рынке не менее 70%.
Такое определение вновь демонстрирует склонность Агентства опираться на структурные признаки, основанные преимущественно на порогах рыночной доли, а не на экономический анализ покупательной власти. В то время как в странах ОЭСР монопсоническая власть — способность снижать закупочные цены ниже конкурентного уровня — оценивается на основе экономических доказательств, по аналогии с анализом монопольной или доминирующей власти (OECD, 2009, p. 34[7]).16
Сфера действия нормы о монопсонически низких ценах представляется чрезмерно широкой. В этой связи, практически любое снижение цены, уменьшающее издержки покупателя «за счёт продавца», может быть квалифицировано как злоупотребление. Поскольку снижение закупочной цены в той или иной степени влияет на поставщиков, это фактически создаёт риск ограничения переговоров и может де-факто вынудить покупателей с монопсоническим статусом принимать любую цену, предлагаемую продавцами. Хотя реализация покупательной власти действительно связана со снижением цен ниже конкурентного уровня, не каждое такое снижение представляет собой злоупотребление. Более того, после проявления монопсонической власти рыночные цены уже отражают её наличие, что затрудняет определение надёжного конкурентного ориентира.
Как отмечает ОЭСР (2009, p. 10[7]) антимонопольные органы должны сосредоточивать внимание на поведении, которое создает, усиливает или поддерживает покупательную власть и ведет к антиконкурентным эффектам, таким как снижение эффективности или ущерб потребителям. Более широкое регулирование покупательской власти, особенно при отсутствии явного вреда, целесообразнее возложить на отраслевых регуляторов или органы по защите прав потребителей.
Полномочия по контролю цен
Положения казахстанского законодательства о конкуренции, касающиеся монопольно высоких, монопольно низких и монопсонически низких цен, имеют чрезмерно широкий охват, затрагивая формы ценового поведения, которые в международной практике обычно не регулируются антимонопольным правом. Это фактически наделяет антимонопольный орган значительными полномочиями по контролю цен.
Экспертный обзор ОЭСР (2016[2]) уже отмечал, что механизмы контроля цен устраняют лишь симптомы доминирования, такие как завышенные цены, но не затрагивают его первопричин, такие как вытеснение конкурентов, высокие барьеры входа. В связи с этим ОЭСР рекомендовала сместить акцент с ценового регулирования на пресечение исключающих практик. На сегодняшний день широкие формулировки о монопольно высоких, низких и монопсонически низких цен, по-прежнему предоставляют Агентству значительные полномочия для ценового контроля. Это подтверждают и представители бизнеса, отмечая, что Агентство в первую очередь сосредоточено на контроле цен, а рекомендация ОЭСР 2016 года остаётся не реализованной.
Равный доступ к ключевой мощности
С 2022 года непредоставление равного доступа к ключевым мощностям рассматривается в Казахстане как форма злоупотребления доминирующим или монопольным положением.17 До этого антимонопольное законодательство страны прямо не содержало упоминания доктрины ключевой мощности.
Ключевой мощностью являются товар или объект инфраструктуры субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение, без доступа к которым другие субъекты рынка не могут осуществлять производство или реализацию товаров на соответствующем или смежном рынке (Статья 176–1 ПК). Для признания товара или инфраструктуры ключевой мощностью должны выполняться следующие условия:
дублирование товара, объекта инфраструктуры невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей;
обладатель ключевой мощности вправе владеть, пользоваться и распоряжаться соответствующим товаром, объектом инфраструктуры;
наличие возможности у обладателя ключевой мощности в предоставлении доступа к соответствующему товару, объекту инфраструктуры;
необоснованный отказ обладателя ключевой мощности в доступе будет оказывать отрицательное влияние на конкуренцию;
доступ к ключевой мощности не предоставляется посредством биржевых торгов.
Если в ходе анализа рынка Агентство идентифицирует ключевую мощность, оно публикует соответствующее решение и перечень всех её владельцев. Владельцы ключевых мощностей обязаны обеспечивать равный доступ к ним для других участников рынка.
В соответствии с Правилами равного доступа к ключевой мощности,18 такой доступ предоставляется на основании заявления субъекта рынка. Владельцы ключевых мощностей обязаны ежегодно принимать заявления. Процедура их подачи, включая сроки и форму, строго регламентирована. Получив заявление, владелец ключевой мощности обязан рассмотреть его и принять одно из трёх решений: (i) заключить договор на условиях, указанных в заявлении; (ii) заключить договор на условиях, предложенных владельцем ключевой мощности; (iii) отказать в заключении договора.
Единственными законными основаниями для отказа являются отсутствие доступности ключевой мощности либо отсутствие инфраструктуры, необходимой для предоставления доступа. Несогласие с решением может быть обжаловано в Агентстве и в суде.
4.4.4. Статистика по делам о злоупотреблении доминирующим или монопольным положением
В среднем Агентство ежегодно выносит более 20 решений по делам о злоупотреблении доминирующим положением (исключение составил 2020 год), что составляет от 15% до 22% всех дел. Это резко контрастирует с практикой большинства юрисдикций ОЭСР, где ежегодно возбуждается лишь несколько подобных дел из-за высокой сложности и длительности расследования. Поскольку в Казахстане установлены жёсткие временные рамки для проведения анализа рынков и расследований, неудивительно, что число дел о злоупотреблении доминирующим или монопольным положением значительно превышает аналогичные показатели в других странах.
Источник: данные, предоставленные Агентством
4.4.5. Конгломераты
Агентство уполномочено анализировать и контролировать деятельность конгломератов. Понятие конгломерата в законодательстве Казахстана отличается от общепринятого понимания, подразумевающего компании, действующие на различных, в том числе несвязанных товарных рынках. Это новое определение было введено в конкурентное законодательство в 2024 году.19 В соответствии со Статьёй 172–1 ПК, конгломерат определяется как субъект рынка или группа лиц, занимающих доминирующее или монопольное положение как на соответствующем, так и на смежном товарном рынке. При этом из сферы действия данного определения исключены отдельные категории субъектов, например банковские холдинги. ОЭСР (2020[8]) использует более широкое толкование понятия конгломерата, включая компании, продукция которых может быть взаимодополняющей, слабыми заменителями или вовсе несвязанной. Однако более широкое определение не предполагает, что конгломераты по своей природе чаще нарушают антимонопольное законодательство или требуют усиленного надзора.
Предпринимательский кодекс РК возлагает на Агентство обязанность вести государственный реестр конгломератов, публикуемый в открытом доступе. Признание субъекта конгломератом осуществляется на основании анализа его деятельности на соответствующих и смежных товарных рынках. В реестре указываются виды деятельности компании и её рыночные доли по каждому из них. Однако, учитывая динамику рыночных показателей, точность этих данных со временем снижается. Закон не устанавливает срок пребывания субъекта в реестре и не определяет условия исключения из него. Хотя Агентство утверждает, что включение в реестр может быть обжаловано в судебном порядке, прямого закрепления такого механизма в законодательстве нет.
Признание субъекта конгломератом предоставляет Агентству широкие полномочия по мониторингу, включая право изучать производство, ценообразование и прибыльность. 20 Агентство может собирать данные у государственных органов и напрямую запрашивать информацию у конгломератов. Эти данные могут использоваться для выявления монопольно высоких или низких цен, монопсонических низких цен и других форм злоупотребления доминирующим положением. 21
Примечательно, что Казахстан учредил данный реестр всего через несколько лет после отмены Реестра доминирующих субъектов. В отличие от него, реестр конгломератов не устанавливает факт доминирования, а служит инструментом целевого надзора. При этом остаётся неясным, почему конгломераты должны рассматриваться иначе, чем другие крупные компании. На международном уровне конгломераты, как правило, не подлежат специальному антимонопольному надзору. Однако Агентство считает их особенно чувствительными с точки зрения концентрации рыночной власти, барьеров для входа и предполагаемого государственного фаворитизма. 22
Введение регулирования конгломератов последовало за Посланием Президента Токаева 2022 года, в котором он призвал усилить контроль за их деятельностью, включая проверки на предмет нерыночного ценообразования, и предложил рассмотреть возможность регулирования в рамках специального антимонопольного закона. Впоследствии в Предпринимательский кодекс РК были внесены поправки, наделившие Агентство полномочиями по анализу и мониторингу деятельности конгломератов.23 По данным Агентства, реестр служит инструментом, определяющим круг компаний, подпадающих под анализ и мониторинг. Агентство отмечает, что при отсутствии такого механизма были бы неясны границы его полномочий, а компании не имели бы достаточной определённости относительно своих обязанностей.
Хотя реестр повышает предсказуемость в части субъектного охвата применения законодательства, он вызывает вопросы относительно необходимости постоянного обновления и рисков судебных споров в случае несогласия компаний с включением в него. Именно по этой причине другие юрисдикции, как правило, не используют реестры для мониторинга конгломератов. При отсутствии убедительного обоснования необходимости поддержания такого реестра более рациональным решением было бы заменить его чётким набором принципов, позволяющих бизнесу самостоятельно оценивать, подпадают ли они под регулирование, а Агентству – проверять соблюдение этих принципов в каждом конкретном случае.
4.5.1. Режим регулирования экономической концентрации
Регулирование экономической концентрации в Казахстане направлено на предотвращение возникновения монополий и ограничений конкуренции. В последние годы правовая база режима регулирования экономической концентрации оставалась относительно стабильной.
В Статье 201 ПК предусмотрено пять видов экономической концентрации, которые влекут обязанности в рамках режима регулирования:
1. корпоративная реорганизация путем слияния или присоединения;
2. приобретение более 50% голосующих акций субъекта рынка, если до сделки у приобретателя было 50% или менее таких акций;
3. приобретение основных средств производства и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если их балансовая стоимость превышает 20% балансовой стоимости всех активов этого субъекта;
4. приобретение прав в отношении другого субъекта рынка, позволяющих давать обязательные указания и контролировать его деятельность, включая (с 2024 года24) негативный контроль, то есть возможность блокировать решения посредством права вето или аналогичного механизма;
5. участие одного и того же физического лица в органах управления (исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или иных органах) двух и более субъектов рынка, что позволяет ему контролировать принятие решений этих субъектов.
Регулирование концентраций включает две составляющих: предварительное регулирование (ex-ante), которое требует направления в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию и последующее регулирование (ex-post), предусматривающее обязанность уведомить орган о сделке уже после её завершения, но не позднее чем через 45 календарных дней.
До 2024 года предварительное (ex-ante) регулирование применялось к экономическим концентрациям типов 1–3, тогда как последующее (ex-post) регулирование – к экономическим концентрациям типов 4–5.25 Однако поправки 2024 года к Предпринимательскому кодексу РК26 перевели экономическую концентрацию типа 3 (приобретение основных средств производства или нематериальных активов) в режим ex-post (Статья 201(8)ПК). Реализация реформы, однако, оказалась непоследовательной: Статья 200(1) ПК, относящая этот вид сделок к предварительному ex ante регулированию, осталась без изменений. В результате режим регулирования концентраций для сделок типа 3 в настоящее время неясен, поскольку Кодекс содержит противоречивые нормы, относящие их одновременно и к ex ante, и к ex post регулированию.
Отмена уже завершённой сделки, как правило, крайне затруднительна. Именно поэтому в большинстве юрисдикций ОЭСР ex-post режимы становятся всё более редкими. Казахстан же, напротив, расширил сферу их применения, отнеся к ex-post регулированию также приобретение производственных активов. Причины такого подхода остаются неясными, в частности, почему приобретение долей регулируется иначе, чем приобретение активов.
Обязанность по уведомлению в рамках регулирования экономических концентраций в Казахстане определяется на основе порогового значения, рассчитываемого по формуле: 10 миллионов тенге, умноженные на месячный расчётный показатель (МРП), установленный на дату подачи уведомления. МРП ежегодно утверждается Законом о республиканском бюджете РК и в 2024 году составлял 3 692 тенге (Таблица 4.3).27 Пороговое значение применяется к балансовой стоимости активов реорганизуемого субъекта рынка, приобретателя или компании, чьи акции приобретаются, либо к совокупному объёму продаж за последний финансовый год – если этот показатель превышает порог.
Использование подобной формулы затрудняет компаниям самостоятельное определение необходимости подачи уведомления (ходатайства) об экономической концентрации. Требования к ходатайству должны быть прозрачными, объективными и понятными участникам рынка. Пороговые значения могут устанавливаться исходя из оборота или стоимости активов участников концентрации, их совокупной доле на рынке либо из стоимости сделки (в случаях, когда рыночные доли невелики).
Предпринимательский кодекс РК также предусматривает ряд изъятий из режима регулирования концентраций:28
приобретение акций финансовыми организациями, если оно осуществляется с целью их последующей перепродажи и при условии, что финансовая организация не получает права голоса;
назначение конкурсного управляющего по делу о банкротстве;
сделки внутри одной группы лиц;
сделки, предусмотренные Законами Республики Казахстан, Указами Президента Республики Казахстан и Постановлениями Правительства Республики Казахстан.
Примечание: порог в евро рассчитан по курсу на 31 декабря соответствующего года (для периодов январь–март 2020 и 2022 — по курсу на 31 марта). Курсы взяты сhttps://www.xe.com/currencytables/
Источник: данные по МРП https://uchet.kz/stavki/MRP.
Если первые три категории не считаются экономическими концентрациями, то последнее изъятие охватывает слияния, которые в ином случае подлежали бы регулированию. Норма, введённая в 2015 году, была направлена на снижение административной нагрузки, устранение дублирования процедур и обеспечение правовой определённости при реализации решений высших органов государственной власти. Однако такой преференциальный режим в части регулирования концентраций не соответствует принципу конкурентной нейтральности, продвигаемому ОЭСР (2024[9]). Он также открывает возможность для органов власти обходить нормы конкурентного законодательства. По данным властей, норма была введена для упрощения сделок субъектов рынка с государственным участием (ALRUD Law Firm, 2019[10]).
4.5.2. Уведомление и процедура рассмотрения
Уведомление о концентрации 29 подается соответствующим субъектом рынка. Если в сделке участвует несколько сторон, уведомление может быть подано одной из них от имени всех участников.30 Пошлина за подачу уведомления не взимается (Aequitas Law Firm, 2022[11]). Все уведомления подаются в цифровом формате. Следует отметить, что в Казахстане отсутствуют ускоренные или упрощённые процедуры для сделок, не представляющих рисков для конкуренции, хотя такие механизмы предусмотрены в ряде других юрисдикций, включая ЕС и Великобританию.
Законом установлен перечень документов, которые необходимо представить вместе с уведомлением (ходатайством).31 В него обычно входят сведения о сделке (стороны, ключевые условия, цена или стоимость), наименование и адреса участников, объёмы производства и продаж, данные об экспорте и импорте, а также специфическая информация, связанная с конкретной сделкой (например, проект устава объединённого субъекта рынка). Ранее перечень документов был значительно шире, что создавало существенную административную нагрузку на заявителей и нередко приводило к отказам антимонопольного органа из-за неполного предоставления информации. В связи с этим ОЭСР (OECD, 2016[2]) рекомендовала сократить требования к документам на начальном этапе рассмотрения. Поправки в Предпринимательский кодекс РК, принятые в 2020 и 2024 годах, действительно исключили ряд позиций, например списки членов советов директоров и прогнозы производства и продаж.
Процедура рассмотрения зависит от того, проводится ли регулирование в предварительном ex-ante или последующем ex-post формате. В среднем ежегодно подаётся около 90 уведомлений в рамках предварительного (ex-ante) регулирования (Рисунок 4.3) и порядка 25 – в рамках последующего (ex-post) контроля.
Предварительное регулирование концентрации (ex-ante)
После получения ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию антимонопольный орган проверяет полноту представленных документов и соблюдение формальных требований и в течение пяти рабочих дней (до 2024 года – десяти календарных дней) уведомляет заявителя о принятии или об отказе в принятии ходатайства.32 С даты принятия ходатайства у антимонопольного органа есть 15 рабочих дней (до 2024 года – 30 календарных дней) для рассмотрения экономической концентрации по существу. Эта стадия соответствует Фазе I, в рамках которой Агентство (Департамент экономической концентрации и контроля государственных предприятий) оценивает, действуют ли стороны сделки на рынках взаимозаменяемых товаров или на смежных рынках. Если взаимозаменяемость/смежность не выявлена, Агентство выдает согласие без проведения углубленного рыночного анализа. Если же взаимозаменяемость и/или смежность присутствуют, рыночный анализ проводит профильный отраслевой департамент – это соответствует Фазе II. Срок в 15 рабочих дней приостанавливается на период проведения анализа. Совокупная длительность Фазы I и Фазы II не может превышать 12 месяцев.33 До 2024 года закон не устанавливал максимального срока рассмотрения; на практике длительность Фазы II, как правило, не превышала трёх месяцев.
В последние годы, особенно после поправок 2024 года,34 наблюдается тенденция к сокращению сроков рассмотрения концентраций. Это может серьёзно ограничивать возможности Агентства полноценно оценивать экономические последствия сделок. Необычно короткий срок Фазы I (15 дней) объясняется общими требованиями административного законодательства о сроках рассмотрения обращений в государственные органы (как правило, в течение 20 дней) и соответственно упрощёнными критериями для решения о наличии или отсутствии рисков для конкуренции. Однако этот факт лишь подчёркивает необходимость выделить режим конкурентного права в самостоятельный порядок, учитывающий специфику дел о концентрациях, в отличие от стандартных административных процедур (например, оформление документов или рассмотрение дел о парковке).
С точки зрения распределения ресурсов, Фаза I проводится одним специалистом Департамента экономической концентрации и контроля государственных предприятий. Хотя Агентство утверждает, что текущая нагрузка управляемая, поскольку этот специалист не проводит рыночный анализ, такой подход нетипичен и вызывает обоснованные сомнения. Учитывая ежегодный объём предварительных (ex-ante) ходатайств, времени на рассмотрение каждого дела крайне мало. Это может объяснять упрощённость решений о передаче дела на углублённый анализ либо об его одобрении без такового.
По завершении анализа Фазы II антимонопольный орган принимает решение: (i) выдать безусловное согласие на экономическую концентрацию; (ii) одобрить её при условии выполнения определённых обязательств или мер, направленных на устранение/смягчение негативного воздействия концентрации; либо (iii) запретить концентрацию, представив мотивированное заключение.35 Решение направляется заявителю в течение трёх рабочих дней со дня его принятия и действует один год. Если в течение года сделка не реализована, требуется новое ходатайства.
Антимонопольный орган вправе пересмотреть своё решение об одобрении или запрете экономической концентрации в трёх случаях: (i) если в течение трёх лет после принятия решения стали известны обстоятельства, исключающие возможность согласования сделки; (ii) при предоставлении заявителем недостоверной информации; (iii) при невыполнении заявителем условий и обязательств, являвшихся основанием для согласования концентрации. По результатам пересмотра орган может оставить решение без изменений, изменить или отменить его либо принять новое решение.
Источник: данные, предоставленные Агентством.
Количество ходатайств в режиме предварительного (ex-ante) регулирования концентраций остаётся относительно стабильным и в среднем составляет около 90 ходатайств в год (Рисунок 4.3). Большинство сделок одобряются безусловно, в то время как согласования с условиями и запреты встречаются крайне редко. 2020 год выглядит аномалией как по числу согласований с условиями, так и по числу отказов. В последние годы обычной практикой было от нуля до одного случая запрета концентрации в год.
Источник: данные, предоставленные Агентством
Регулирование концентрации Ex-post
Процесс последующего ex-post регулирования отличается по своей сути. После получения уведомления антимонопольный орган оценивает, ограничивает ли сделка конкуренцию или может привести к её ограничению. Если такое воздействие выявлено, орган выносит предписание об отмене сделки (например, возврат приобретённых активов или сложение полномочий в органах управления).
Предписание должно быть исполнено в течение 30 календарных дней; в противном случае антимонопольный орган вправе обратиться в суд. Если же антиконкурентных последствий не установлено, дополнительных действий не предпринимается, и по истечении 30 календарных дней с момента получения уведомления экономическая концентрация считается действующей ipso iure (автоматически, в силу закона).
По данным Агентства, к аннулированию сделки в порядке ex post прибегали лишь однажды. В 2018 году было вынесено предписание об отмене сделки с участием ТОО «КазМунайГаз Өнімдері» (далее – Товарищество). Согласно уведомлению, в октябре 2018 года Товарищество заключило агентский договор с ИП «Али», уполномочив его действовать от имени и за счёт Товарищества в операциях на автозаправочной станции.
По итогам анализа Агентство признало Товарищество занимающим доминирующее положение на рынках реализации бензина АИ-95 и дизельного топлива. В соответствии с положениями Предпринимательского кодекса РК сделка была аннулирована.
Предварительное (ex-ante) рассмотрение концентраций в Казахстане включает четыре этапа:
Проверка документов. После получения ходатайства Агентство проверяет полноту и корректность представленных документов. Неполные или некорректные ходатайства отклоняются и не рассматриваются по существу.
Источник: Методика оценки экономической концентрации на товарных рынках.
Рыночный анализ. Агентство оценивает конкурентные условия на соответствующих товарных рынках в соответствии с официальной Методикой.1 Это включает: определение взаимозаменяемости товаров, установление границ товарного рынка и временных рамок, составление карты участников, расчёт объёма рынка и долей, формирование выводов. Если совокупная доля сторон концентрации составляет 35% или менее, сделка одобряется безусловно. Если порог превышен, рассмотрение переходит на следующий этап.
Оценка воздействия на конкуренцию. Агентство рассчитывает четыре индикатора потенциального вреда – совокупную долю рынка, индекс Герфиндаля–Гиршмана (HHI), барьеры входа и индекс Лернера. Если хотя бы один показатель превышает установленный порог, это указывает на структурные признаки ограничения конкуренции. Методика не уточняет, достаточно ли превышения одного показателя или некоторые из них имеют больший вес.
Итоговое решение: По результатам анализа Агентство принимает одно из решений: одобрить сделку (безусловно или с условиями) либо запретить её.
Последующее регулирование (ex-post)
Процедура анализа для последующего регулирования отличается. После проверки документов Агентство изучает договоры и сопутствующие материалы уже совершённой сделки на предмет её потенциального влияния на конкуренцию. Затем принимается решение об одобрении или отклонении концентрации. На сегодняшний день ни одна концентрация в порядке ex post не была отклонена.
Примечание: см. анализ в разделах 4.4.1. и 4.4.2.
Источник: Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 14 декабря 2017 года № 416.
4.5.3. Корректирующие меры
Антимонопольный орган может одобрить экономическую концентрацию при условии применения корректирующих мер, направленных на устранение или смягчение её негативных последствий. Закон предусматривает как структурные, так и поведенческие корректирующие меры и в неисчерпывающем перечне указывает следующие:36
разделение субъекта рынка или выделение из него юридического лица;
продажа или передача имущества и иных прав третьим лицам;
установление ограничений в отношении корректирующих мер;
разделение функций управления субъектов рынка, входящих в одну группу лиц;
требования к производству и реализации товаров, направлениям инвестиций и иные поведенческие условия;
производство и реализация товаров, направление инвестиций и иные поведенческие меры;
предоставление недискриминационного доступа к товарам субъекта рынка.
В прошлом антимонопольный орган Казахстана не проявлял высокой активности в части использования корректирующих мер. Почти во всех случаях, когда бывший КРЕМЗК условно одобрял экономическую концентрацию, применялась одна и та же мера – обязательство воздерживаться от антиконкурентных практик на соответствующем товарном рынке (ALRUD Law Firm, 2019[10]).
В более недавних делах, в частности в телекоммуникационном секторе, применялись более адресные меры. В последние годы Агентство демонстрирует готовность к диверсификации корректирующих мер, включая: ценовые обязательства (например, запрет на повышение цен), обязательства продать актив конкурентам, ограничения на продажу актива конкурентам, запрет на открытие новых торговых точек продаж, а также требование представления актов антимонопольного комплаенса для утверждения в Агентстве. Лицензионные ограничения на практике пока не применялись.
Пятый антимонопольный пакет (2022)37 предоставил субъектам рынка возможность привлекать доверенное лицо для оценки соблюдения наложенных корректирующих мер. Доверенное лицо – это независимый эксперт, обладающий научными или практическими знаниями, уполномоченный проводить экспертную оценку исполнения обязательств. Антимонопольный орган ведет реестр доверительных лиц.38 При необходимости компания заключает договор с доверенным лицом и несёт все расходы, связанные с его работой. Типовая форма договора утверждена Агентством в 2022 году.39 По итогам проверки исполнения корректирующих мер доверенное лицо обязано представить антимонопольному органу экспертное заключение. На практике пока ни одна корректирующая мера не находилась под надзором доверенного лица, и миссии ОЭСР не удалось встретиться с назначенным специалистом.
Приобретение Kcell компанией «Казахтелеком» (2018)
В 2018 году АО «Казахтелеком», крупная телекоммуникационная компания с государственным участием, приобрела АО «Kcell» – крупнейшего на тот момент мобильного оператора Казахстана. Помимо доминирования на рынке фиксированной телефонной связи, АО «Казахтелеком» владел 49% долей в ТОО Mobile Telecom-Service, третьем по величине мобильном операторе страны. Сделка была тщательно проанализирована КРЕМЗК, поскольку её последствия могли существенно повлиять на конкуренцию в телекоммуникационном секторе. КРЕМЗК одобрил сделку, но поставил ряд условий в виде корректирующих мер. В частности, компания была обязана создать новые сервисные линии, расширить зоны покрытия 4G и внедрить услуги 5G. Примечательно, что в 2023 году Агентство изменило условия и добавило дополнительную корректирующую меру – отчуждение дочерней компании АО «Kcell», ТОО «KazNet Media».
Приобретение компании ТОО «КАЗФОСФАТ» компанией CAF Holding (2023)
В 2023 году Агентство одобрило приобретение 100% акций компании ТОО «КАЗФОСФАТ», работающей в сфере добычи и переработки фосфоритов. Одобрение было обусловлено рядом корректирующих мер: (i) принятие внешнего акта антимонопольного комплаенса, утверждённого Агентством, (ii) заключение Соглашения о стратегическом партнёрстве с Министерством индустрии и инфраструктурного развития, (iii) соблюдение меморандума, подписанного с Министерством сельского хозяйства, и (iv) представление в Агентство полугодовых отчётов о соблюдении корректирующих мер.
Источник: Юридическая фирма ALRUD (2019), Контроль за экономической концентрацией в СНГ и соседних странах: обзор развития и тенденций https://alrud.com/upload/alrud-brochures/Merger_control_in_the_CIS_and_neighboring_countries_overview_of_the_developments_and_trends.pdf; Reuters (2018), «Казахтелеком» приобретает 75% акций Kcell у Telia и Turkcell, https://www.reuters.com/article/markets/kazakhtelecom-buys-75-pct-stake-in-kcell-from-telia-turkcell-idUSL8N1YH16S/.
4.5.4. Специальный режим регулирования экономической концентрации для финансовых организаций
В целом режим регулирования экономической концентрации в Казахстане распространяется одинаково на все сектора экономики. Однако для финансовых организаций установлены специальные положения. Таким образом, финансовые организации подпадают под действие общего режима регулирования лишь в той мере, в какой отсутствуют специальные нормы.
Одним из таких специальных положений являются пороговые значения, при превышении которых возникает обязанность подать уведомление об экономической концентрации. Финансовые организации обязаны подать уведомление, если стоимость их активов или размер собственного капитала превышают пороговые значения, установленные совместно антимонопольным органом и Агентством по регулированию и развитию финансового рынка (АРРФР) — уполномоченным органом в сфере регулирования и надзора за финансовыми рынками и организациями.40 Таблица 4.5 приводит специальные пороговые значения для финансовых организаций.
Источник: Совместный приказ и постановление об утверждении размеров стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых осуществляется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций (от 15 мая 2009 года, № 138-ОД).
Хотя существует отдельная Методика оценки экономической концентрации на финансовых рынках,41 она в целом аналогична общей системе регулирования. Антимонопольный орган проводит рыночный анализ, рассчитывает показатели ограничения конкуренции и принимает решение об одобрении или запрете сделки. Вместе с тем некоторые индикаторы отличаются. Например, если совокупная доля участников концентрации составляет 50% и более, это считается свидетельством возможного ограничения конкуренции.
Принятое решение антимонопольный орган обязан направить не только заявителю, но и Агентству по регулированию и развитию финансового рынка.42 Оба органа взаимодействуют посредством обмена информацией и совместного анализа, однако окончательное решение по сделке принимает исключительно антимонопольный орган.
Положения о недобросовестной конкуренции уже давно являются частью казахстанского законодательства. После того, как нормы Закона 1998 года «О недобросовестной конкуренции»43 были интегрированы в Закон «О конкуренции» в 2008 году, изменения в данной сфере вносились редко. Примечательно, что Пятый антимонопольный пакет (2022 год) привёл определение недобросовестной конкуренции в соответствие с Модельным законом ЕАЭС о конкуренции.
Статья 177 ПК закрепляет общую норму о недобросовестной конкуренции. Под ней понимаются любые действия одного или нескольких субъектов рынка, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые (i) противоречат законодательству Республики Казахстан, обычаям делового оборота, принципам добросовестности, разумности и справедливости, и (ii) причинили или могут причинить ущерб другим субъектам рынка (конкурентам) либо их деловой репутации. В международном сравнении подобная общая норма является достаточно распространённой.
Закон также перечисляет действия, которые признаются примерами недобросовестной конкуренции и, следовательно, не требуют отдельной оценки по общим положениям.
В Предпринимательском кодексе РК предусмотрено пятнадцать таких примеров, в том числе:
дискредитация субъекта рынка;
незаконное использование товарного знака, бренда, фирменного наименования или иных средств индивидуализации товаров, работ или услуг;
копирование внешнего вида изделия;
неправомерное использование товаров другого субъекта рынка;
заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама;
некорректное сравнение собственных товаров с товарами конкурентов;
подкуп работника продавца или покупателя;
неправомерное использование коммерческой тайны;
создание барьеров для смены поставщика;
призыв к разрыву договора с конкурентом.
В соответствии с общей нормой, для признания действия недобросовестной конкуренцией недостаточно того, что оно направлено на получение неправомерных преимуществ; необходимо, чтобы оно фактически причинило либо могло причинить ущерб другим субъектам рынка. При отсутствии такого последствия действие не квалифицируется как недобросовестная конкуренция, однако может рассматриваться в рамках законодательства о защите прав потребителей.
Источник: данные, предоставленные Агентством.
Ежегодно Агентство выносит от 20 до 25 решений по делам о недобросовестной конкуренции (Рисунок 4.5). В последние годы недобросовестная конкуренция не являлась приоритетной для антимонопольного органа, что выражается в небольшом объёме правоприменительной практики по сравнению с другими нарушениями законодательства о конкуренции. Во время миссии по сбору информации, проведенной в Казахстане в январе 2025 года, Агентство проинформировало ОЭСР о своем намерении вывести дела о недобросовестной конкуренции из своей компетенции, оставив их исключительно в сфере частного правоприменения. Практика в странах ОЭСР различается: в ряде государств применение положений о недобросовестной конкуренции действительно полностью отнесено к гражданско-правовым спорам (например, в Германии и Словении).
В международной практике положения конкурентного законодательства, касающиеся антиконкурентных соглашений, злоупотребления доминирующим положением, регулирования экономической концентрации и недобросовестной конкуренции, применяются ко всем субъектам рынка, включая государственные предприятия. Однако они не распространяются на антиконкурентные практики (соглашения или действия) государственных органов. Во многих постсоциалистических странах, где сохраняется сильный и всеобъемлющий контроль со стороны государства, антимонопольные органы наделяются полномочиями расследовать потенциальные антиконкурентные действия государственных органов (OECD, 2016[2]; Petr, 2022[12]). Казахстан относится к числу таких юрисдикций.
4.7.1. Антиконкурентные соглашения и действия государственных органов
Статья 194 ПК запрещает антиконкурентные действия государственных органов при реализации ими функций, которые привели или могут привести к ограничению либо устранению конкуренции. К таким действиям относятся акты государственных и местных исполнительных органов, а также организаций, выполняющих государственные функции по регулированию рыночной деятельности. Они могут выражаться в различных формах – действиях, бездействиях, актах или решениях. Кодекс прямо указывает ряд примеров антиконкурентных действий государственных органов, в том числе:
ограничения на создание субъектов рынка;
необоснованное препятствование деятельности субъекта рынка;
ограничения на свободное перемещение товаров и на право субъекта рынка осуществлять реализацию товаров;
указания о первоочередной поставке товаров определенным покупателям или первоочередном приобретении товаров у определенных продавцов;
ограничения на выбор поставщиков субъектом рынка;
действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен;
действия, направленные на раздел или сегментацию рынка;
ограничение доступа на рынок, выхода из рынка или устранение с него субъектов рынка;
создание дискриминационных условий, включая предоставление преимуществ отдельному субъекту рынка по отношению к его конкурентам;
прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному заключению договоров, первоочередной поставке товаров определенным покупателям или первоочередному приобретению товаров у определенных продавцов;
непредоставление субъектам рынка равного доступа к мерам государственной поддержки предпринимательства,44 например ограничение доступа новых субъектов рынка к мерам поддержки, взимание сборов, не предусмотренных законодательством, либо координацию деятельности получателей государственной поддержки.
Статья 194 ПК также запрещает соглашения между государственными органами, а также между государственными органами и субъектами рынка, если они привели или могут привести к ограничению либо устранению конкуренции. Однако установлены исключения: антиконкурентные соглашения допускаются в целях «защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения». Кроме того, они разрешены, если предусмотрены поручением Президента Республики Казахстан, например для поддержки экономики и стимулирования деловой активности и занятости. В таких случаях ограничения на принятие антиконкурентных мер не применяются.
В 2024 году Агентство провело расследование в отношении Министерства индустрии и строительства Республики Казахстан (далее – Министерство) по факту возможного предоставления преференций конкретному субъекту рынка на основании жалобы от конкурирующей компании. Жалоба касалась нарушения Статьи 194 ПК, связанного с антиконкурентными действиями (бездействием) Министерства, выразившимися в том, что оно не включило определенные участки в Восточно-Казахстанской области в Программу управления государственным фондом недр (ПУГФН), что привело к ограничению конкуренции.
Министерство не включило в ПУГФН участки, рекомендованные компетентным органом, что ограничило доступ к разведке твёрдых полезных ископаемых и исключило возможность освоения этих участков на конкурентной основе. Более того, впоследствии Министерство выдало лицензию на разведку твердых полезных ископаемых на части территории, запрошенной Товариществом для включения в ПУГФН, другой компании – в качестве субъекта индустриально-инновационной деятельности – без включения этих участков в ПУГФН.
По итогам расследования Министерству было выдано предписание разработать и принять необходимые нормативные правовые акты, регулирующие порядок включения участков недр в ПУГФН, до конца 2024 года.
Источник: Информация, предоставленная Агентством.
Полномочия Агентства в отношении государственных органов аналогичны его полномочиям по делам о нарушениях со стороны субъектов рынка. Агентство вправе проводить расследование, выдавать предписание о прекращении антиконкурентного поведения, а также возбуждать дела об административных правонарушениях и налагать штрафы на должностных лиц (см. Главу 5 о правоприменении).
Дела об антиконкурентных соглашениях и действиях государственных органов составляют одну из наиболее многочисленных категорий правоприменительной практики в Казахстане — ежегодно рассматривается более 40 таких дел (Рисунок 4.6).
Источник: данные, предоставленные Агентством.
4.7.2. Процедуры государственных закупок
В рамках Третьего антимонопольного пакета45 в Предпринимательский кодекс РК было введено специальное положение, касающееся антиконкурентных действий в сфере государственных закупок. Хотя сговор на торгах уже запрещён как горизонтальное соглашение и прямо квалифицируется Кодексом как картель, новая Статья 169–1 ПК вводит дополнительный запрет. Она запрещает действия организаторов государственных закупок, операторов закупок и операторов торгов, направленные на координацию деятельности поставщиков и участников торгов в рамках процедур государственных закупок, если такие действия приводят или могут привести к ограничению либо устранению конкуренции.
Это положение уже по охвату, чем Статья 194 ПК, поскольку она применяется исключительно к сфере государственных закупок, но в то же время шире по субъектному составу, так как распространяется не только на государственные органы, но и на другие организации государственного сектора, а также на отдельных частных лиц. К категории организаторов государственных закупок относятся:
государственные органы и учреждения (за исключением Национального банка Республики Казахстан);
государственные предприятия и юридические лица, в уставном капитале которых 50% и более голосующих акций принадлежат государству;
национальные холдинги и юридические лица, в уставном капитале которых 50% и более голосующих акций принадлежат национальным холдингам (за исключением юридических лиц, входящих в структуру Национального банка Республики Казахстан);
недропользователи, осуществляющие добычу на крупных месторождениях полезных ископаемых;
субъекты естественных монополий, для которых тариф утвержден с применением затратного метода (за исключением субъектов естественных монополий малой мощности).
Операторы закупок и торгов обеспечивают организационное и техническое сопровождение процедур государственных закупок. Это включает использование торговых и информационных систем, товарных бирж или иных специализированных площадок.
Источники
[11] Aequitas Law Firm (2022), Antitrust Regulation in Kazakhstan: Basics About, https://aequitas.kz/upload/files/brochures/2022/AE_Antitrust_Regulation_in_Kazakhstan_2022_new.pdf.
[3] Agency for Protection and Development of Competition (2024), Anti-competitive agreement between KTZH-Cargo Transportation and Hill Corporation Too Ltd., https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/press/news/details/695805?lang=ru.
[10] ALRUD Law Firm (2019), Merger Control in the CIS and neighboring countries: overview of the developments and trends, https://alrud.com/upload/alrud-brochures/Merger_control_in_the_CIS_and_neighboring_countries_overview_of_the_developments_and_trends.pdf.
[9] OECD (2024), Competitive Neutrality Toolkit: Promoting a Level Playing Field, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/3247ba44-en.
[8] OECD (2020), “Conglomerate Effects of Mergers”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 250, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/5d906463-en.
[2] OECD (2016), Competition Law and Policy in Kazakhstan: A Peer Review, Competition Law and Policy Reviews, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/08f78cd0-en.
[1] OECD (2016), “Independence of Competition Authorities - From Design to Practice”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 195, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/ea9749e1-en.
[5] OECD (2012), “Excessive Prices: Key findings, summary and notes”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 121, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/8e1fd82e-en.
[7] OECD (2009), “Monopsony and Buyer Power : Key findings, summary and notes”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 98, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/36a2b824-en.
[6] OECD (2005), “Predatory Foreclosure: Key findings, summary and notes”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 51, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/0c62774b-en.
[12] Petr, M. (2022), “To what extent might (and should) competition law apply to public authorities?”, Institutiones Administrationis – Journal of Administrative Sciences, Vol. 2/1, pp. 67-84, https://doi.org/10.54201/iajas.v2i1.38.
[4] Van Cleynenbreugel, P. (2011), “Single Entity Tests in US Antitrust and EU Competition Law”, https://doi.org/10.2139/ssrn.1889232.
← 1. Закон Республики Казахстан от 6 марта 2013 года № 81-V.
← 2. Под конкурентом понимается «субъект рынка, находящийся в состоянии конкуренции с другими субъектами соответствующего рынка в силу того, что он производит и (или) реализует товары на соответствующем товарном рынке, аналогичные или взаимозаменяемые с товарами субъектов рынка».
← 3. Под потенциальным конкурентом понимается «субъект рынка, имеющий возможность (владеющий оборудованием, технологией) производить и (или) реализовывать товары, аналогичные или взаимозаменяемые с товарами конкурента, но не производящий и не реализующий их на соответствующем товарном рынке».
← 4. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2016 года № 34-VІ ЗРК.
← 5. См. Статью 165 Предпринимательского кодекса РК.
← 6. См. Уведомление о соглашениях незначительной важности de minimis, которые не оказывают существенного влияния на конкуренцию, в соответствии со Статьей 101(1) Договора о функционировании Европейского Союза (De Minimis Notice) (2014/C 291/01).
← 7. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 3 мая 2022 года № 13.
← 8. Там же.
← 9. Правила изменяются в случае финансовых организаций. Две и менее финансовые организации признаются доминирующими, если их совокупная доля составляет 50% и более. Три и менее финансовые организации признаются доминирующими, если их совокупная доля составляет 70% и более.
← 10. Индекс Герфиндаля–Гиршмана (HHI) наиболее часто используется при анализе экономической концентрации. Например, Руководство США по слияниям предполагает, что рынки являются высококонцентрированными при HHI в 1 800, в то время как Руководство ЕС по горизонтальным слияниям использует HHI в 2 000, аналогичный подход используется и в Казахстане.
← 11. Пункт 65 Методики по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках.
← 12. Правила включения и исключения субъектов рынка из Государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках. Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года № 740.
← 13. Статья 324(2) Предпринимательского кодекса РК.
← 14. Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 года № 173.
← 15. Средние издержки, которых можно избежать – это сумма всех издержек, которых предприятие может избежать, не производя определенное количество продукции (т.е. переменные издержки и специфические для продукта фиксированные издержки, но не невозвратные издержки), делённая на количество произведённых единиц продукции
← 16. Монопсоническая власть может измеряться Индексом покупательской способности (BPI): , где VMP – стоимость предельного продукта, а w – цена фактора.
← 17. Закон Республики Казахстан от 3 января 2022 года № 101-VII ЗРК.
← 18. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 13 июня 2022 года № 15.
← 19. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2024 года № 71-VIII ЗРК.
← 20. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 24 июня 2024 года № 4.
← 22. Там же.
← 23. Послание Главы государства Касым-Жомарта Токаева народу Казахстана от 1 сентября 2022 года.
← 24. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2024 года № 71-VIII ЗРК.
← 25. См. Статью 200(1) и Статью 201(8) Предпринимательского кодекса РК, до внесения поправок 2024 года.
← 26. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2024 года № 71-VIII ЗРК.
← 27. Закон Республики Казахстан от 5 декабря 2023 года № 43-VIII ЗРК.
← 28. Статья 201(2) и (4) Предпринимательского кодекса РК.
← 29. Конкурентное законодательство Казахстана различает два термина: «ходатайство о согласии на экономическую концентрацию» применяется к предварительному регулированию концентрации (ex ante), а «уведомление» — к последующему контролю концентрации (ex post). В соответствии с принятой терминологией в настоящем обзоре используется термин «уведомление» для обоих типов, при этом, где необходимо, специально уточняется, какой именно вид контроля имеется в виду.
← 30. Статья 202 Предпринимательского кодекса РК.
← 31. См. Статьи 204 и 207 Предпринимательского кодекса РК.
← 32. Статья 205 Предпринимательского кодекса РК.
← 33. Там же.
← 34. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2024 года № 71-VIII ЗРК.
← 35. Статья 208 Предпринимательского кодекса РК.
← 36. Статьи 208 и 210-1 Предпринимательского кодекса РК.
← 37. Закон Республики Казахстан от 3 января 2022 года № 101-VII ЗРК.
← 38. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 29 марта 2022 года № 5.
← 39. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 4 апреля 2022 года № 6.
← 40. Статья 201(5) Предпринимательского кодекса РК.
← 41. Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 29 декабря 2017 года № 442.
← 42. Статья 208 Предпринимательского кодекса РК.
← 43. Закон Республики Казахстан от 9 июня 1998 года № 232.
← 44. Меры государственной поддержки частного предпринимательства представляют собой систему государственных мер по стимулированию частного предпринимательства посредством финансовой, имущественной, инфраструктурной, институциональной и нефинансовой поддержки (Статья 93 Предпринимательского кодекса РК).
← 45. Закон Республики Казахстан от 24 мая 2018 года № 156-VІ ЗРК.