В данной главе рассматриваются инструменты адвокатирования конкуренции, применяемые в Казахстане, включая оценку воздействия на конкуренцию, проведение рыночного анализа, использование проактивных инструментов политики и меры по повышению осведомлённости заинтересованных сторон. Также подчёркивается необходимость более активного и экономически обоснованного подхода к адвокатированию конкуренции в целях поддержки эффективного правоприменения и формирования конкурентной культуры.
Экспертные обзоры ОЭСР конкурентного законодательства и политики: Казахстан 2025
Отрывок
В Казахстане анализ и оценка проектов нормативных правовых актов были впервые введены в 1998 году и получили дальнейшее развитие с принятием Предпринимательского кодекса Республики Казахстан 2015 года (Akhmetzhanova, Mukhamedzhanova and Ten, 2017[1]). Статья 83 ПК определяет анализ регуляторного воздействия (АРВ) как «аналитическую процедуру сопоставления выгод и затрат от вводимого регуляторного инструмента с целью повышения действенности и результативности государственной политики». Проведение АРВ является обязательным перед принятием любого нового регуляторного инструмента, а также при изменении действующих, если предполагается ужесточение регулирования. АРВ проводится государственными органами, разрабатывающими проекты нормативных правовых актов (Akhmetzhanova, Mukhamedzhanova and Ten, 2017[1]).
В 2022 году, в рамках пятого антимонопольного пакета,1 статья 83 была дополнена и обеспечила прямую правовую основу для оценки воздействия на конкуренцию в составе АРВ. По своей сути, такая оценка представляет собой анализ влияния регуляторного инструмента на конкурентную среду. Этот подход соответствует Рекомендации ОЭСР по оценке конкуренции [OECD/LEGAL/0455] и считается рекомендуемой практикой для всех стран — членов ОЭСР. Оценка воздействия на конкуренцию может проводиться как до принятия нормативного акта, так и после его вступления в силу. В 2023 году Агентство по защите и развитию конкуренции утвердило Правила проведения оценки воздействия на конкуренцию.2
Государственный орган, разрабатывающий нормативный правовой акт, обязан направить его проект в Агентство. Если Агентство установит, что проект может неблагоприятно сказаться на конкуренции, разработчик должен представить альтернативные варианты регулирования, позволяющие достичь поставленных целей при меньших негативных последствиях для конкурентной среды. Если такие альтернативы отсутствуют, разработчик обязан представить мотивированное обоснование. После получения проекта Агентство проводит оценку воздействия на конкуренцию в течение 15 рабочих дней; при необходимости этот срок может быть продлён ещё на 15 рабочих дней.3 Кроме того, представители бизнеса могут обратиться в Агентство с предложением провести оценку воздействия на конкуренцию в отношении действующих нормативных актов, которые, по их мнению, оказывают отрицательное влияние на конкуренцию. На практике Агентство в значительной степени полагается на обращения бизнеса и пользователей, а не на систематический проактивный анализ законодательства.
Процедура проведения оценки воздействия на конкуренцию представлена на Рисунке 7.1. По результатам анализа Агентство выносит заключение об оценке воздействия на конкуренцию. Эти заключения носят рекомендательный характер. По состоянию на настоящее время Агентством подготовлено 17 таких заключений.
В структуре Агентства отсутствует отдельное подразделение, ответственное исключительно за проведение оценки воздействия на конкуренцию, однако в этот процесс вовлекаются различные структурные единицы. Первичную оценку осуществляют отраслевые департаменты Агентства, сотрудники которых также занимаются анализом рынков, рассмотрением вопросов экономической концентрации, расследованием нарушений законодательства о конкуренции и мониторингом регулируемых цен. В процесс также вовлечены другие подразделения, включая Совет по барьерам и Аналитический исследовательский центр развития конкуренции.
Полный пакет АРВ проекта нормативного правового акта, включая оценку воздействия на конкуренцию, рассматривается Межведомственной комиссией по регулированию предпринимательской деятельности.4 Комиссия выносит заключение, а в случае несогласия с выводами Агентства может провести альтернативный анализ регуляторного воздействия.
Источник: Правила проведения оценки воздействия на конкуренцию, https://adilet.zan.kz/rus/docs/G23X0000198.
Важно чётко различать оценку воздействия на конкуренцию и полномочия Агентства предотвращению антиконкурентных действий государственных органов. В отличие от некоторых зарубежных юрисдикций, Агентство не обладает полномочиями препятствовать принятию нормативного правового акта, даже если его воздействие на конкуренцию является негативным; его роль ограничивается консультативной функцией. Запрет антиконкурентных действий государственных органов, напротив, представляет собой более действенный инструмент, позволяющий Агентству выявлять практики и соглашения, оказывающие антиконкурентное воздействие, и признавать их недействительными. Таким образом, оценка воздействия на конкуренцию выполняет превентивную (ex ante) функцию, тогда как запрет антиконкурентных действий государственных органов применяется ex post. На практике это может приводить к ситуациям, когда, несмотря на проведённую оценку воздействия на конкуренцию и вынесенные рекомендации Агентства, нормативный акт всё же принимается, после чего Агентство вынуждено направлять уведомление в соответствующий государственный орган уже в рамках процедуры по Статье 194 ПК.
Агентство наделено полномочиями проводить «анализ состояния конкуренции на товарных рынках».5 Правовая база Казахстана предусматривает несколько целей проведения такого анализа, включая: определение уровня конкуренции на рынке; выявление субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение; оценку воздействия экономической концентрации на конкуренцию; разработку мер по защите и развитию конкуренции. Большинство исследований выполняется отраслевыми департаментами Агентства, однако часть анализа осуществляет Аналитический исследовательский центр развития конкуренции. Поскольку этот центр формально не входит в структуру Агентства, остаётся неясным, в какой мере Агентство может опираться на его выводы при формировании доказательной базы по делам о нарушениях конкурентного законодательства.
Агентство утвердило несколько методик анализа состояния конкуренции. Наиболее общая6 из них включает восемь этапов:
1. Определение критерии взаимозаменяемости товаров. Агентство анализирует характеристики товара, влияющие на выбор потребителя, и определяет потенциально взаимозаменяемые товары. Применяются тест гипотетического монополиста (SSNIP-тест) и анализ ценовой эластичности.
2. Определение границ товарного рынка. После определения товарного рынка Агентство определяет географические границы рынка, которые устанавливаются с учётом возможностей приобретения товара на определённой территории, транспортных расходов, сохранности при перевозке, а также импортных и экспортных ограничений. Используются SSNIP-тест, анализ зон продаж и ценовой эластичности.
3. Определение временного интервала исследования. Агентство устанавливает временной интервал с учетом специфики товарного рынка (например, сезонность или стабильность товаров, периоды минимального или максимального спроса) и доступности информации.
4. Определение состава субъектов рынка. Агентство выявляет всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем рынке, и проводит их идентификацию.
5. Расчет объёма товарного рынка и долей субъектов рынка. Объём рынка определяется как совокупный объём продаж всех участников. Рыночная доля рассчитывается как отношение объёма продаж субъекта к общему объёму рынка.
6. Оценка состояния конкурентной среды. Рассчитываются коэффициенты концентрации (CR3, CR4), анализируются динамика цен, открытость рынка, частота входа новых игроков, уровень технологического развития, инновационная активность и независимость конкурентов. При необходимости применяется индекс Лернера.
7. Оценка барьеров входа. Анализируются экономические, административные, технологические и правовые препятствия и оценивается возможность их преодоления.
8. Формирование выводов по результатам анализа. По итогам анализа подготавливается заключение, включающее выводы и рекомендации по развитию конкуренции. Заключение утверждается руководителем структурного или регионального подразделения и публикуется на сайте Агентства.
Отдельные методики применяются для рынков финансовых услуг7 и рынков, на которых планируется создание новых государственных предприятий, которые принадлежат государству8 либо Национальному банку Казахстана.9
Хотя указанные методики в целом соответствуют международной практике и предусматривают элементы экономического анализа, фактически проводимые Агентством исследования не являются полноценными рыночными исследованиями (market studies) или рыночными расследованиями (market inquiries) в понимании большинства стран ОЭСР. Как показали интервью с заинтересованными сторонами, Агентство часто применяет структурные признаки и опирается преимущественно на рыночные доли, показатели концентрации и уровни цен, не проводя комплексного анализа причинно-следственных связей и конкурентной динамики.
Кроме того, при определении географических границ рынков Агентство зачастую использует административные границы регионов Казахстана без учёта фактических экономических реалий — например, того, что потребители приграничных районов совершают покупки в соседних регионах или за пределами страны. В результате анализ состояния конкуренции представляет собой скорее мониторинг рынка на основе ограниченного набора индикаторов10 (рыночные доли, концентрация, цены), нежели комплексное рыночное исследование, направленное на глубокое понимание механизмов конкуренции. В этой связи ряд заинтересованных сторон выражают неудовлетворённость, считая такие анализы упрощёнными и недостаточно глубокими.
Согласно законодательству, различаются два типа анализов состояния конкуренции: плановые и внеплановые (ad hoc). Плановые анализы утверждаются заранее. В конце календарного года Председатель Агентства утверждает список анализов на следующий год11, который публикуется на сайте Агентства в январе каждого года. Методика устанавливает критерии отбора рынков, включая: (i) социальную значимость товара; (ii) поручения Президента; (iii) поручения руководства Агентства (для территориальных органов); (iv) жалобы физических и юридических лиц; (v) влияние рынков ЕАЭС на национальные рынки; (vi) импортозависимость свыше 35 %; (vii) влияние на потребительскую корзину; (viii) изменения законодательства и др.12 Агентство обязано следовать этим критериям при выборе товарных рынков для проведения анализа рынка. Внеплановые (ad hoc) анализы могут быть инициированы Председателем Агентства либо руководителями региональных подразделений.
Сроки проведения рыночного анализа в Казахстане ограничены. Ранее они составляли 12 месяцев, однако впоследствии были сокращены. В настоящее время плановые рыночные анализы должны проводиться в течение 6 месяцев, а внеплановые — в течение 3 месяцев. Для рынков финансовых услуг срок проведения рыночного анализа по-прежнему составляет 12 месяцев.
Такие сроки являются весьма короткими. По информации Агентства, сокращение было связано с необходимостью оперативного реагирования на антиконкурентное поведение в условиях пандемии COVID-19, а также после январских событий 2022 года, приведших к усилению роли государства в экономике.
Сроки проведения анализов состояния конкуренции в Казахстане значительно короче, чем в странах ОЭСР. Агентство объясняет это повышением уровня цифровизации, ускоряющей аналитические процессы. Вместе с тем остаётся неясным, почему столь сжатые сроки считаются необходимыми во всех случаях — независимо от специфики рынка или продукта — и почему они закреплены именно в законодательстве, а не устанавливаются внутренними актами Агентства с учётом конкретных обстоятельств. Поскольку сроки закреплены законодательно, это ограничивает гибкость Агентства.
По утверждению Агентства, сокращение сроков проведения оценки конкуренции — с 12 до 6 месяцев для плановых анализов и до 3 месяцев для внеплановых — объясняется рядом факторов: относительно небольшим числом средних и крупных предприятий в Казахстане (всего около 0,5 % от общего числа предприятий), меньшими масштабами товарных рынков по сравнению с развитыми экономиками, использованием цифровых инструментов, ускоряющих сбор данных, а также ростом глобальной волатильности, вызывающей быстрые изменения в структуре рынков.
Заинтересованные стороны также отмечали недостаточную прозрачность процесса анализа состояния конкуренции. В отдельных случаях такие анализы вовсе не публикуются либо размещаются только в виде кратких резюме. Учитывая, что анализ состояния конкуренции может представлять ценность для субъектов рынка, государственных органов и широкой общественности, полная публикация таких анализов является желательной.
Агентство располагает рядом проактивных инструментов, направленных на вызовы в сфере конкуренции и предотвращение потенциального антиконкурентного поведения. К инструментам проактивной конкурентной политики (инструментам «мягкого права») относятся антимонопольный комплаенс, предупреждения и предварительное рассмотрение соглашений.
7.3.1. Антимонопольный комплаенс
В рамках второго антимонопольного пакета13 в Предпринимательский кодекс (Статья 195–1) была введена система мер по предупреждению нарушений законодательства о конкуренции — антимонопольный комплаенс. В её рамках субъекты рынка могут принимать внешние и внутренние акты антимонопольного комплаенса, направленные на предотвращение возможных нарушений. Подходы и последствия применения внешних и внутренних актов различаются.
Внешний акт антимонопольного комплаенса
Внешний акт антимонопольного комплаенса определяет «политику и правила добросовестной конкуренции субъекта рынка на соответствующем товарном рынке»14 и закрепляет модель поведения, соответствующую законодательству о конкуренции (Medeubayeva, 2021[2]). Он представляет собой интерпретацию норм законодательства применительно к конкретным бизнес-практикам — например, ценообразованию, продажам, взаимодействию с клиентами и конкурентами.
Субъект рынка вправе направить проект внешнего акта в Агентство для оценки его соответствия законодательству Казахстана о конкуренции. Если акт признан соответствующим, он служит официальным разъяснением для конкретного случая или субъекта.15 Однако иммунитета от ответственности такой акт не предоставляет: при наличии признаков нарушения Агентство всё равно может инициировать расследование. Практическая ценность механизма, таким образом, ограничена, поскольку он не обеспечивает «безопасной гавани».
Агентство рассматривает антимонопольный комплаенс как инструмент повышения осведомлённости компаний о рисках и стимулирования ответственного поведения. Однако высокая нагрузка по рассмотрению актов (Рисунок 7.2, Вставка 7.1) ставит под сомнение эффективность механизма. Проверка актов потребляет существенные ресурсы и отвлекает внимание от антимонопольного правоприменения. Растущая административная нагрузка ограничивает возможности Агентства по расследованию нарушений. Неочевидно, оправдывают ли выгоды затраты. Агентству целесообразно провести оценку эффективности системы и рассмотреть вопрос об её упразднении или ограничении применения, например, через введение административного сбора. Более предпочтительным является данного инструмента, что позволит компаниям самим нести ответственность за оценку соответствия. Альтернативно, введение административного сбора, может сократить количество необоснованных заявок.
В 2017 году Министерство национальной экономики утвердило типовой внешний акт антимонопольного комплаенса в двух версиях — для внутренних и для трансграничных субъектов рынка.16 Документ закрепляет намерение компании: (i) соблюдать добросовестную конкуренцию, (ii) предотвращать ущерб конкуренции или иным субъектам, (iii) обеспечивать равные условия для всех участников рынка. Основу акта составляет перечень антиконкурентных соглашений и практик, которых компания обязуется избегать. Однако перечень носит общий характер и фактически дублирует стандартные запреты из Предпринимательского кодекса РК. Более конкретное описание типовых ситуаций повысило бы его практическую ценность и сократило нагрузку на Агентство при оценке таких актов.
Источник: Ежегодные отчеты Агентства.
В последние годы Агентство уделяет особое внимание «социально значимым продовольственным товарам». Хотя в отношении таких товаров действует государственное ценовое регулирование (Статья 116 ПК), Агентство также заключало соглашения об антимонопольном комплаенсе с рядом производителей и розничных сетей.
В январе 2021 года было заключено соглашение об антимонопольном комплаенсе с АО «Гормолзавод», производителем молока и молочной продукции. Соглашение касалось недопущения необоснованного повышения цен на социально значимые продукты, такие как отдельные виды сливочного масла, пастеризованного молока и творога.
В августе 2021 года Агентство сообщило о заключении аналогичного соглашения с казахстанским ритейлером Magnum Cash & Carry. Компания согласилась снизить торговую наценку с 15 % до 10 % на семь видов социально значимых продуктов (яйца, гречка, говядина, картофель, капуста, морковь и лук). Кроме того, компания обязалась воздерживаться от нарушений законодательства о конкуренции, таких как картельные и иные антиконкурентные соглашения и действия.
В июне 2022 года было заключено соглашение аналогичного характера с четырьмя крупными розничными сетями, предусматривающее снижение наценки с 15 % до 10 % уже на более широкий ассортимент товаров (рис, курица, соль, сахар, подсолнечное масло и др.).
Внутренний акт антимонопольного комплаенса
Внутренний акт антимонопольного комплаенса представляет собой методический инструмент для выявления, оценки и снижения рисков нарушения антимонопольного законодательства внутри компании (Medeubayeva, 2021[2]). Он включает методы оценки рисков и меры по управлению этими рисками. Внутренние акты не направляются в Агентство на рассмотрение, а служат элементом внутренней системы управления рисками самой компании.
В 2022 году Агентство утвердило Методические рекомендации по разработке и внедрению программ комплаенса.17 Они были подготовлены в качестве практического руководства для субъектов рынка, испытывающих сложности при разработке внутренних актов. Рекомендации предусматривают: (i) формирование субъектом рынка политики в области комплаенса; (ii) назначение в компании ответственного лица за антимонопольный комплаенс; (iii) регулярную оценку рисков; (iv) создание системы управления рисками, включая обучение сотрудников; (v) внедрение мер антимонопольного комплаенса; (vi) ежегодную независимую оценку политики комплаенса; (vii) ежегодную оценку эффективности антимонопольного комплаенса руководством компании.
После введения этой нормы у субъектов рынка долгое время отсутствовали стимулы для разработки внутренних актов, поскольку их подготовка и внедрение требуют значительных затрат рабочего времени (Medeubayeva, 2021[2]). Чтобы повысить заинтересованность бизнеса, пятый антимонопольный пакет18 предусмотрел преференцию: если нарушение произошло вопреки наличию эффективно функционирующего внутреннего акта, этот факт учитывается при рассмотрении дела о нарушении законодательства о конкуренции.19Это даёт возможность снижения административного штрафа, что прямо отражено в методических рекомендациях. Законодательно точный размер снижения штрафа не предусмотрен, однако публичные заявления представителей Агентства указывают, что оно может достигать до 50 % административного штрафа (Medeubayeva, 2021[2]). Для обеспечения единообразной практики Агентству целесообразно разработать чёткие критерии оценки эффективности внутренних актов комплаенса, а также закрепить прозрачную процедуру их оценки.
7.3.2. Предварительное рассмотрение соглашений
Субъекты рынка, намеренные заключить соглашение, допустимое в рамках регулирования антиконкурентных соглашений, вправе направить его проект в Агентство для предварительного рассмотрения.20 В течение 30 календарных дней Агентство выносит решение о соответствии или несоответствии проекта законодательству о конкуренции Казахстана. В случае получения положительного решения Агентства стороны должны уведомить АЗРК о заключении соглашения. Агентство может отменить своё решение, если заявители предоставили недостоверную информацию. В этом случае соглашение подлежит расторжению.21
Заявления о предварительном рассмотрении встречаются редко и составляют один или две заявки в год, что представляется неожиданным, поскольку для бизнеса получение предварительного подтверждения законности соглашения выглядит более привлекательным, чем последующая проверка под угрозой санкций.
7.3.3. Предупреждения
Ещё один инструмент «мягкого права» — предупреждение,22 направляемое субъекту рынка или госоргану в случае, если публично заявленные действия о планируемом поведении на товарном рынке и такое поведение может привести к нарушению законодательства о конкуренции. Если оснований для расследования нет, Агентство может вмешаться превентивно, направив предупреждение о возможном нарушении. Различие между предупреждением и уведомлением заключается в предмете: уведомления направляются в отношении уже совершённых действий, а предупреждения — в отношении заявленных намерений совершить действия, которые могут привести к нарушению конкурентного законодательства.
Решение о вынесении предупреждения принимается в течение 10 рабочих дней с момента, когда Агентству стало известно о соответствующем заявлении. Предупреждение направляется субъекту рынка, государственному или местному исполнительному органу в письменной форме и должно содержать: (i) основания для его вынесения и (ii) положения законодательства, которые могут быть нарушены.
Количество предупреждений, выносимых Агентством, варьировалось по годам, однако в последние годы демонстрирует рост (Рисунок 7.2 и Рисунок 7.3). Большинство предупреждений связано с согласованными действиями, а меньшая часть — со злоупотреблением доминирующим положением, недобросовестной конкуренцией, антиконкурентными соглашениями и действиями государственных органов.
Источник: ежегодные отчёты Агентства.
Помимо обширных полномочий по антимонопольному правоприменению, Агентство выполняет функции по адвокатированию конкуренции. В частности, Агентство:
распространяет информацию о применении законодательства о конкуренции Казахстана;
продвигает принципы добросовестной конкуренции, и
размещает в сети Интернет сведения о своих рыночных анализах и расследованиях.
Источник: данные, предоставленные Агентством.
Агентство реализует целый ряд мероприятий, направленных на повышение общественной осведомлённости о конкуренции и собственной деятельности. Во-первых, Агентство публикует пресс-релизы и материалы на своём официальном веб-сайте, интерес к которому неуклонно растёт. В 2023 году число посетителей сайта составило 1 630 человек, что значительно превышает показатели предыдущих лет. Во-вторых, Агентство активно взаимодействует со средствами массовой информации: Председатель Агентства, его заместители и руководители департаментов регулярно участвуют в интервью, круглых столах и пресс-конференциях. В-третьих, Агентство ведёт официальные страницы в социальных сетях (Facebook, Instagram, Telegram и YouTube), где публикует в том числе видеоматериалы и разъяснения о конкурентной политике. Наконец, Агентство проводит мероприятия по адвокатированию конкуренции — семинары, тренинги и просветительские кампании. Эти инициативы адресованы представителям бизнеса, юристам, государственным органам, потребителям и широкой общественности. Количество таких мероприятий в последние годы варьировалось (Таблица 7.1.).
Источники
[1] Akhmetzhanova, S., A. Mukhamedzhanova and K. Ten (2017), Regulatory Impact Assessment: Kazakhstan and World Practices, https://www.astanacivilservicehub.org/uploads/case_studies/Regulyator_Eng.pdf.
[4] Kazakhstan (2024), Annual Report on Competition Policy Developments in Kazakhstan: 2023, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/AR(2024)47/en/pdf.
[3] Kazakhstan (2023), Annual Report on Competition Policy Developments in Kazakhstan: 2022, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/AR(2023)47/en/pdf.
[2] Medeubayeva, M. (2021), “Compliance will help reduce antitrust fines by half”, Inbusiness.kz, https://inbusiness.kz/ru/news/v-chem-zaklyuchayutsya-preimushestva-antimonopolnogo-komplaensa-dlya-biznesa.
← 1. Закон Республики Казахстан от 3 января 2022 года № 101-VII ЗРК.
← 2. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 10 августа 2023 года № 198/НК.
← 3. Пункт 4 Правил проведения оценки воздействия на конкуренцию.
← 4. Распоряжение Премьер-Министра Республики Казахстан от 16 ноября 2018 года № 146-р.
← 5. Статья 196 Предпринимательского кодекса РК.
← 6. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 3 мая 2022 года № 13.
← 7. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 29 апреля 2022 года № 12.
← 8. Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 28 февраля 2017 года № 103.
← 9. Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 28 февраля 2017 года № 104.
← 10. Методика анализа состояния конкуренции на товарных рынках, пункт 6; Статья 196 Предпринимательского кодекса.
← 11. На 2025 год запланированные рыночные анализы будут сосредоточены на топливно-энергетическом комплексе, секторе транспорта и связи, промышленном и агропромышленном секторе, а также на социальной сфере и финансовых рынках.
← 12. Приложение к Методике анализа состояния конкуренции на товарных рынках.
← 13. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2016 года № 34-VІ ЗРК.
← 14. Статья 195-1 Предпринимательского кодекса РК.
← 15. Статья 195-1 Предпринимательского кодекса РК.
← 16. Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 13 февраля 2017 года № 65.
← 17. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции от 21 апреля 2022 года № 117/НК.
← 18. Закон Республики Казахстан от 3 января 2022 года № 101-VII ЗРК.
← 19. Статья 195-1(6) Предпринимательского кодекса РК.
← 20. Статья 171 Предпринимательского кодекса РК.
← 21. Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 28 февраля 2017 года № 97.
← 22. Статья 198 Предпринимательского кодекса РК.