Resolución anticipada de casos de carteles en América Latina y el Caribe

2. Panorama de la resolución anticipada de casos de carteles

Esta sección proporciona una visión general de los objetivos que persiguen las autoridades de competencia al diseñar sus propios sistemas de resolución anticipada aplicados a carteles y de los beneficios para las partes investigadas.

2.1. Objetivos de la resolución anticipada de casos de carteles

En la persecución de carteles, las autoridades de competencia enfrentan diversos desafíos, entre ellos la detección de casos y la obtención de pruebas que puedan ser suficientes para justificar una sanción. Sin embargo, combatir los carteles requiere la asignación de recursos (tanto humanos como financieros), los cuales son limitados para las autoridades de competencia. En este contexto, las autoridades de competencia de varias jurisdicciones han mostrado interés en acelerar los procedimientos contra carteles mediante mecanismos de resolución anticipada, como los acuerdos transaccionales y las negociaciones de culpabilidad.

Los objetivos más comunes de la adopción de mecanismos de resolución anticipada en investigaciones de carteles son los siguientes:

• Uso eficiente del tiempo y de los recursos. En lugar de invertirlos en una investigación y persecución prolongadas de un caso de cartel, una autoridad de competencia puede avanzar rápidamente hacia la conclusión del caso y concentrarse en la detección, investigación y persecución de casos adicionales (ICN, 2008[5]). Esto brinda a la autoridad la oportunidad de ampliar el alcance de sus actividades de aplicación al gestionar más casos.

• Fortalecimiento de la persecución de carteles mediante el deber de cooperar. Algunas autoridades utilizan estas herramientas para asistir en la investigación de manera similar a los programas de clemencia, exigiendo a las partes investigadas que cooperen con la investigación mediante el suministro de información que pueda ser útil para la investigación y la posterior persecución de otros miembros del cartel (Hammond, 2006[6]).

• Certidumbre y carácter definitivo. La resolución anticipada implica un entendimiento mutuo entre la autoridad y las partes investigadas sobre determinadas cuestiones. Esto brinda la oportunidad de reducir el riesgo de procedimientos de apelación o revisiones posteriores basadas en los términos acordados (Bellis, 2014[7]).

• Resultados más tempranos. La resolución anticipada de un caso puede permitir a la autoridad generar un impacto más rápido en el mercado que un procedimiento ordinario. Los compromisos o medidas correctivas implementados oportunamente pueden mitigar los efectos negativos de los carteles y reparar o restablecer la competencia con mayor rapidez (Wils, 2008[8]).

• Contribución a la disuasión. La resolución anticipada puede estar vinculada a una sanción, compromisos y/o medidas correctivas, y las consecuencias pueden ser más severas en caso de reincidencia o incumplimiento. Para el mercado en general, las herramientas de resolución anticipada transmiten el mensaje de que la autoridad está activa en la materia, aumentando el temor a que los carteles sean detectados (ICN, 2008[5]). Asimismo, como sostienen Ascione y Motta (2008[9]), la disuasión derivada de una reducción de las consecuencias, como descuentos en las sanciones obtenidos mediante mecanismos de resolución anticipada, no necesariamente se debilita si los recursos liberados por la autoridad se destinan a la detección de otros casos de cartel.

La eficacia de los mecanismos de resolución anticipada también depende de la disposición de las partes a participar en ellos. Por ello, el diseño de estas herramientas debe ofrecer incentivos que satisfagan adecuadamente los intereses tanto de las autoridades de competencia como de las partes involucradas. En este sentido, ciertos objetivos pueden coincidir. Una mayor certidumbre y previsibilidad respecto del resultado del procedimiento, así como una resolución más rápida de los casos, pueden beneficiar tanto a las autoridades como a las partes al reducir los costos, riesgos y cargas asociados a procedimientos ordinarios prolongados y a eventuales apelaciones. Además, la resolución anticipada puede ofrecer a las partes una menor exposición financiera mediante reducciones de multas u obligaciones pecuniarias menores, reflejando las eficiencias procesales generadas por su participación. Dependiendo de la jurisdicción y del diseño específico del mecanismo, las partes también pueden beneficiarse de la posibilidad de negociar compromisos o medidas correctivas adaptadas a las circunstancias del caso. Estos incentivos son a menudo esenciales para fomentar la participación y, en consecuencia, permitir que las autoridades de competencia alcancen los objetivos de eficiencia y persecución que persiguen a través de la resolución anticipada.

Las jurisdicciones de todo el mundo consideran estos objetivos e incentivos de manera diferente al diseñar sus programas de resolución anticipada. Estados Unidos y la Unión Europea, por ejemplo, adoptan enfoques distintos respecto de los objetivos de sus programas de resolución anticipada cuando se trata de casos de carteles, siendo la cooperación durante la investigación un elemento distintivo entre ambos sistemas.

Recuadro 1. Enfoques comparados respecto de los objetivos de la resolución anticipada de casos de carteles en Estados Unidos y la Unión Europea

Estados Unidos: una herramienta que puede asistir la investigación

Uno de los objetivos de la resolución anticipada en casos de carteles en Estados Unidos, mediante acuerdos de culpabilidad en el contexto de la persecución penal de carteles, es obtener información que pueda asistir en la investigación y persecución de otros participantes del cartel. Los acuerdos de culpabilidad pueden estar disponibles para acusados que no califican para la protección de no persecución prevista en la política de clemencia corporativa del Departamento de Justicia (DOJ). A cambio de la información proporcionada, si la cooperación y otras obligaciones asumidas por el acusado son útiles y oportunas, este puede beneficiarse de sanciones reducidas y, cuando corresponda, de otros beneficios relacionados con la determinación de la pena.

Una vez alcanzado un acuerdo de culpabilidad entre el DOJ y el acusado, este se presenta ante el tribunal, que puede aceptarlo, rechazarlo o aplazar su decisión sobre su aceptación. En la práctica, sin embargo, la mayoría de los acuerdos de culpabilidad y de las recomendaciones de sanción formuladas por el DOJ en materia de persecución penal de carteles han sido aceptados por los tribunales, ofreciendo un grado significativo de previsibilidad respecto del resultado del acuerdo.

Unión Europea: un procedimiento alternativo tras la fase de investigación

Los acuerdos transaccionales en la Unión Europea constituyen un procedimiento alternativo disponible para los casos de carteles. La elección procesal se realiza una vez concluida la investigación, cuando las pruebas recopiladas y el caso de la Comisión son revelados a las partes en reuniones bilaterales paralelas para que sean escuchadas y puedan adoptar una decisión.

Si la Comisión decide explorar el interés de las partes en participar en conversaciones de transacción, todas las partes del caso recibirán la oportunidad de hacerlo. Si las conversaciones tienen éxito, las empresas presentarán una declaración reconociendo su participación en un cartel, los hechos relevantes y la valoración jurídica, incluida la responsabilidad por la infracción y el rango de posibles multas (que no son objeto de negociación); además, se materializan economías procesales (pliego de cargos abreviado que refleja las declaraciones de transacción seguido de la correspondiente decisión abreviada con multas dentro del rango previsto, sin necesidad de audiencia oral y con acceso limitado al expediente).

La parte que llega a un acuerdo recibe una reducción del 10% de la multa, mientras que la Comisión puede tramitar más casos con los mismos recursos y reducir drásticamente el número o el alcance de los recursos ante los tribunales de la Unión Europea. Como resultado, las decisiones adquieren carácter definitivo y ejecutable con mayor rapidez que a través del procedimiento ordinario.

Si una parte que alcanza un acuerdo había solicitado y obtenido previamente beneficios de clemencia, los beneficios de la clemencia y de la transacción se acumulan.

Si las conversaciones de transacción fracasan, el caso vuelve al procedimiento ordinario para las partes pertinentes. En los denominados procedimientos “híbridos”, algunas partes pueden llegar a un acuerdo mientras que otras impugnan el caso mediante el procedimiento ordinario.

Fuentes: Hammond, S. (2006[6]), The U.S. Model of Negotiated Plea Agreements: A Good Deal With Benefits For All. Address to the OECD Competition Committee Working Party No. 3, https://www.justice.gov/archives/atr/file/518421/dl?inline=; Comunicación de la Comisión de sobre el desarrollo de los procedimientos de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) n o 1/2003 del Consejo en casos de cártel, OJ 2008 C167/1.

Los enfoques reflejan los diferentes sistemas jurídicos de aplicación del derecho de la competencia (es decir, de carácter acusatorio en Estados Unidos y administrativo en la Unión Europea), pero también demuestran que la resolución anticipada no sigue un único modelo de persecución. Existen distintos tipos de herramientas que pueden adaptarse según las diferentes necesidades institucionales. La importancia que cada jurisdicción atribuye a objetivos como la cooperación, la eficiencia procesal y la seguridad jurídica influye en el diseño del programa, incluidos su momento de aplicación, sus requisitos y sus incentivos. Independientemente del enfoque adoptado, las herramientas de resolución anticipada no operan de forma aislada y forman parte del marco más amplio de la persecución de carteles. Por consiguiente, al igual que en un procedimiento ordinario, las decisiones relativas al diseño de estas herramientas deben tener en cuenta el objetivo general de disuadir la conducta de cartel.

En América Latina y el Caribe, las jurisdicciones han adoptado enfoques que tienen la eficiencia procesal como objetivo central, aunque muchas herramientas de resolución anticipada de la región también incorporan requisitos destinados a fomentar la cooperación, promover el cumplimiento, restablecer la competencia o abordar preocupaciones más amplias de política pública mediante medidas correctivas y compromisos.

Dado que persiguen múltiples objetivos simultáneamente, las autoridades de competencia pueden enfrentar compensaciones al diseñar estas herramientas. Por ejemplo, y como se explora con más detalle en la Sección 3, una mayor flexibilidad en la negociación respecto de requisitos tales como la admisión de culpabilidad o de los hechos puede facilitar la participación y la eficiencia procesal, pero también puede afectar otros objetivos de aplicación, como la adecuada compensación a las víctimas del cartel mediante acciones privadas de daños y perjuicios. Por el contrario, requisitos más estrictos, incluidas amplias obligaciones de cooperación o elevadas obligaciones financieras, pueden reforzar ciertos resultados en materia de aplicación, pero también reducir los incentivos de las partes investigadas para resolver los casos anticipadamente y llevarlas a optar por defenderse mediante la vía ordinaria. Es necesario un equilibrio cuidadoso de estas consideraciones de política pública para diseñar estas herramientas.

Como resultado de estos distintos objetivos de política pública, las jurisdicciones de la región presentan una diversidad de sistemas institucionales que reflejan sus prioridades de persecución. Esto significa que lo que funciona en una jurisdicción puede requerir cierta adaptación antes de implementarse en otra. No obstante, existen elementos, experiencias y desafíos comunes que pueden orientar a los responsables de formular políticas y a las autoridades de competencia en el diseño de herramientas de resolución anticipada.

2.2. Otras consideraciones de política pública

2.2.1. Interacción con la política de clemencia

A través de los programas de clemencia, y a cambio de inmunidad total o de una reducción de las sanciones, los miembros de un cartel tienen la oportunidad de revelar su conducta y proporcionar información y pruebas de la infracción a un costo menor para la autoridad que el de una investigación ordinaria. Se atribuye a los programas de clemencia el aumento en el número de carteles detectados en muchas jurisdicciones y la facilitación de la persecución exitosa de los casos (OCDE, 2022[10]). La clemencia también contribuye a la disuasión, debido al riesgo de que uno de los miembros denuncie el cartel, lo cual puede desalentar a posibles participantes de involucrarse en la conducta (Vera and Fernández, 2024[11]).

Si bien algunos de los objetivos de la clemencia y de la resolución anticipada de casos pueden coincidir, dado que ambos implican cierto grado de cooperación, el foco principal de cada mecanismo es diferente (ICN, 2005[12]). Los programas de clemencia son una herramienta clave para detectar infracciones de cartel, mientras que las herramientas de resolución anticipada buscan concluir procedimientos existentes de manera más rápida.

Dijkstra y Seifert (2022[13]) sostienen que existe una interdependencia entre las reducciones de multas ofrecidas en los casos de clemencia y en los acuerdos transaccionales. Señalan que, si la autoridad de competencia dispone de recursos limitados, el programa de clemencia debería ofrecer reducciones máximas de multas con reducciones mínimas para las empresas que lleguen a acuerdos. Alternativamente, si no es posible incentivar a las partes investigadas para que soliciten clemencia, entonces la herramienta de resolución anticipada también podría ofrecer reducciones máximas a cambio de cooperación con la investigación, en un intento por maximizar el bienestar.

Sin embargo, debido a sus diferentes objetivos de política pública, ambos mecanismos pueden coexistir.

2.2.2. Interacción con las acciones privadas por daños y perjuicios

La exposición a acciones privadas por los daños causados por el cartel contribuye a la disuasión general, al aumentar los costos que un participante del cartel tendría que asumir para compensar a las partes afectadas por la conducta. Por ello, una cuestión sobre la cual reflexionar al diseñar una herramienta de resolución anticipada para casos de carteles es su interacción con el litigio privado.

En este sentido, una admisión de culpabilidad o de los hechos relevantes puede facilitar las acciones privadas de daños y perjuicios, lo que puede ocurrir mediante la admisión voluntaria o negociada de una parte investigada en un procedimiento de resolución anticipada, desencadenando así dicha exposición.

El diseño de las herramientas de resolución anticipada puede tener otras implicaciones. Mientras que algunas también exigen cooperación con la investigación o la presentación de pruebas, otras pueden implicar requisitos probatorios limitados o decisiones más breves, lo que puede afectar la carga que enfrentan los demandantes privados al sostener sus reclamaciones. Estas cuestiones pueden abordarse evitando simplificaciones en la redacción de las decisiones y publicándolas con descripciones de la conducta alegada que incluyan los elementos relevantes obtenidos por la autoridad.

Por lo tanto, las autoridades de competencia y los responsables de formular políticas pueden considerar la interacción entre la resolución anticipada y las acciones privadas de daños y perjuicios al diseñar estas herramientas. En muchos casos, ambos mecanismos pueden operar de manera complementaria, persiguiendo objetivos distintos, pero mutuamente reforzados.

2.2.3. Interacción con el derecho penal

La participación en carteles constituye un delito penal en varias jurisdicciones. Sin embargo, dado que las sanciones en este contexto pueden imponerse a personas físicas, ello puede afectar los incentivos de los directivos y administradores de las partes investigadas para optar por un acuerdo de resolución anticipada (Furquim De Azevedo and Lauri Henriksen, 2010[14]).

El alcance de la interacción entre las herramientas de resolución anticipada y la persecución penal depende de si los beneficios otorgados mediante el acuerdo pueden ser considerados en procedimientos penales. Si la resolución anticipada opera únicamente dentro del ámbito administrativo del derecho de la competencia y no se extiende al derecho penal, las partes investigadas pueden continuar expuestas a responsabilidad penal incluso después de haber alcanzado un acuerdo con la autoridad de competencia y, en algunos casos, de haber cooperado con la investigación contra otras partes investigadas.

2.2.4. Impacto sobre los precedentes

El uso de herramientas de resolución anticipada puede tener un impacto en el desarrollo del derecho de la competencia mediante la generación de precedentes o jurisprudencia que proporcionen orientación sobre cómo abordar los casos, los criterios para evaluar las infracciones y la interpretación de las disposiciones legales. Los precedentes pueden contribuir a la seguridad jurídica para los participantes del mercado y reforzar la disuasión al aclarar cuestiones relacionadas con los carteles, así como con el derecho de la competencia en general. Esta consideración también puede aplicarse a la menor exposición al control judicial, dado que las decisiones judiciales contribuyen a este objetivo.

Existe el argumento de que el uso de esta herramienta de resolución anticipada para carteles debería abordarse con cautela cuando la persecución se encuentra en sus etapas iniciales (OCDE, 2008[3]), ya que puede haber incentivos insuficientes para las partes investigadas, que podrían preferir intentar ganar el caso mediante el procedimiento ordinario y los tribunales.

Para incrementar los incentivos de las partes investigadas para optar por la resolución anticipada, las autoridades de competencia pueden considerar establecer una posibilidad creíble de sanciones significativas y efectivas (Pereira, 2022[15]), respaldada por un historial de detección y persecución exitosa de casos a través de procedimientos ordinarios adversariales (ICN, 2008[5]).

No obstante, una autoridad de competencia que se encuentre en las etapas iniciales de la persecución de carteles puede utilizar estratégicamente la resolución anticipada como una herramienta adicional dentro de su proceso de desarrollo. Esto puede contribuir a crear un historial de aplicación y a lograr la disuasión más rápidamente mediante la detección y persecución de un mayor número de casos gracias a la celeridad procesal de las herramientas de resolución anticipada. Para ello, los beneficios deben ser suficientemente claros y significativos para las partes investigadas.

Asimismo, una opción que puede contribuir al desarrollo de un historial de sanciones y de un programa de resolución anticipada consiste en continuar mediante el procedimiento ordinario respecto de algunas partes investigadas y permitir que otras se beneficien de la alternativa procesal. Esto garantiza que las cuestiones del caso puedan abordarse mediante mecanismos que contribuyan al desarrollo de precedentes y jurisprudencia, al tiempo que permite a la autoridad de competencia obtener algunas de las ganancias de eficiencia asociadas a los procedimientos negociados.

Algunas autoridades también pueden estar menos inclinadas a utilizar herramientas de resolución anticipada en casos que involucren cuestiones novedosas o complejas (Snelders and Opdebeeck-Wilson, 2021[16]), ya que puede existir un mayor valor en obtener una decisión final que clarifique la aplicación del derecho de la competencia. Esto se relaciona con políticas más amplias de persecución, dado que la interpretación del derecho puede ser particularmente importante para casos futuros, reduciendo la incertidumbre jurídica y contribuyendo al desarrollo de la política de persecución de carteles.