Competencia y propiedad intelectual en América Latina y el Caribe

3. Cuestiones clave relacionadas con la aplicación de la legislación sobre PI y competencia en América Latina y el Caribe

Como se menciona en la información general de la Recomendación de la OCDE sobre Derechos de Propiedad Intelectual y Competencia, en todo el mundo se han llevado a cabo acciones importantes para hacer cumplir las leyes de competencia contra una amplia gama de prácticas que involucran derechos de PI. Sin ánimo de exhaustividad, la presente sección se centra en algunas cuestiones de competencia que, a juzgar por los esfuerzos en materia de aplicación desplegados en la región, parecen ser especialmente significativas para las jurisdicciones de América Latina y el Caribe.

3.1. Prácticas anticompetitivas

3.1.1. Acuerdos de concesión de licencias de PI

Como se ha indicado en la sección 2, los acuerdos de concesión de licencias de PI son un instrumento fundamental para difundir la innovación, promover la competencia de cara a su distribución y estimular la innovación ulterior, incluso durante el período de exclusividad de un derecho de PI. La mayoría de estos acuerdos son contratos verticales entre una empresa que opera en un mercado tecnológico de fases iniciales del proceso de producción (el titular de la licencia) y una empresa que opera en un mercado de fases posteriores (el licenciatario), lo que permite combinar la propiedad objeto de la licencia con factores de producción complementarios. De este modo, se consigue una explotación más eficiente de la PI que beneficia los consumidores, ya que se reducen los costos y se crean nuevos productos. En este contexto, los acuerdos de concesión de licencias de PI se consideran por lo general favorables a la competencia (OECD, 2019, p. 14[4]). Este aspecto es especialmente importante para los países en desarrollo, que suelen registrar niveles más bajos de innovación y, por lo tanto, dependen en mayor medida del acceso a tecnología extranjera, normalmente a través de dichos acuerdos (Drago, 2015[28]).

Ahora bien, los acuerdos de concesión de licencias de PI pueden plantear problemas de competencia. A nivel mundial, la legislación en materia de competencia presenta aspectos comunes y coincidentes al regular las prácticas de concesión de licencias de PI. Estas cuestiones se debatieron más a fondo en la mesa redonda sobre licencias de derechos de propiedad Intelectual y derecho de la competencia, organizada por el Comité de Competencia en 2019 (OECD, 2019[4]; 2019[29]). A continuación se resumen las principales conclusiones.

Los acuerdos de concesión de licencias entre competidores reales o potenciales que incluyen cláusulas de fijación de precios (por ejemplo, precios fijos o listas de precios con determinados descuentos máximos permitidos) o de restricción de la producción (por ejemplo, limitaciones sobre cuánto puede producir o vender una parte) equivalen a una cartelización y se consideran constitutivos de infracción por su propia naturaleza o por su objeto. Sin embargo, cuando estos acuerdos no involucran a competidores o no incluyen restricciones especialmente graves, las posibles limitaciones pueden ser accesorias a los acuerdos procompetitivos, que suelen evaluarse sobre la base de criterios razonables (OECD, 2019[4]).

Las restricciones relacionadas con la exclusividad territorial, el ámbito de uso o los clientes plantean problemas de competencia sobre todo si existe una relación horizontal entre los titulares de las licencias, entre los licenciatarios o entre el titular de la licencia y su(s) licenciatario(s). Al mismo tiempo, está ampliamente aceptado que tales restricciones pueden servir a fines procompetitivos. Así pues, para determinar si este tipo de cláusulas infringen la legislación sobre competencia debe efectuarse un análisis basado en criterios razonables (OECD, 2019[4]).

Los acuerdos de exclusividad también se someten a un análisis destinado a evaluar los posibles efectos. La probabilidad de que los acuerdos de exclusividad puedan tener efectos anticompetitivos está relacionada, entre otros aspectos, con el grado de exclusión creado por la cláusula de exclusividad en el mercado de referencia, la duración del acuerdo de exclusividad y otras características de los mercados de insumos y de productos, a saber, la concentración, los obstáculos de entrada y la capacidad de respuesta de la oferta y la demanda a los cambios de precios en los mercados de referencia (OECD, 2019[4]).

Las cláusulas de retrocesión hacen que sea menos arriesgado para una empresa conceder licencias de su tecnología, ya que garantizan que podrá utilizar o apropiarse de cualquier mejora desarrollada por el licenciatario. Sin embargo, las cláusulas de retrocesión de carácter exclusivo pueden reducir los incentivos que mueven al licenciatario a desarrollar una tecnología competidora y, al mismo tiempo, mantienen o incrementan el poder de mercado del titular de la licencia. Por este motivo, algunas jurisdicciones las miran con recelo. En cuanto a las cláusulas de retrocesión de carácter no exclusivo, es poco probable que supongan un perjuicio para la innovación o el proceso competitivo (OECD, 2019[4]).

Las cláusulas de no oposición imponen obligaciones directas o indirectas de no impugnar la validez del derecho de PI del titular de la licencia. Tales cláusulas pueden ser anticompetitivas cuando se adoptan con el fin de garantizar la continuidad de derechos de PI que ya no son válidos. Es probable que los efectos anticompetitivos de las cláusulas de no oposición sean mayores en el contexto de los acuerdos de concesión de licencias no exclusivas, donde pueden desincentivar la innovación y restringir la difusión de tecnologías no protegidas por derechos de PI. Las cláusulas de no oposición y las cláusulas de rescisión con efectos similares tienen menos probabilidades de ser anticompetitivas cuando se trata de acuerdos de concesión de licencias exclusivas (OECD, 2019[4]).

Los consorcios de patentes (es decir, una combinación de patentes de múltiples titulares de derechos de PI que luego se conceden bajo licencia a terceros) y las licencias cruzadas (esto es, cuando dos o más partes se conceden mutuamente los derechos de uso de sus respectivos derechos de PI) también son prácticas comunes en este ámbito. Estos acuerdos pueden redundar en beneficio tanto de los titulares de PI como de los consumidores, siempre que se limiten a patentes complementarias y/o de bloqueo, es decir, situaciones en las que cada una de las dos o más patentes no puede practicarse de manera efectiva sin infringir la(s) otra(s). Sin embargo, cuando las patentes son sustitutos, aumentan los riesgos de que generen resultados anticompetitivos, como acuerdos colusorios, reducción de la competencia en mercados tecnológicos horizontales que excluyen a tecnologías competidoras y reducción de incentivos a la innovación (OECD, 2019[4]).

Un ámbito concreto que las autoridades de competencia han examinado detenidamente es la concesión de licencias de patentes esenciales para normas (PEN). Las normas son un conjunto común de características de un bien o servicio que facilitan la adopción de una tecnología, logran economías de escala y mejoran los incentivos de las empresas para innovar e invertir. Las normas permiten la interoperabilidad de los productos, haciendo que las redes (como Internet) resulten más valiosas para los usuarios y las empresas. Las normas suelen basarse en tecnologías protegidas por patentes. En este contexto, las PEN son patentes que los organismos de normalización declaran necesarias para la aplicación de una norma. Las PEN generan tensiones, ya que las patentes protegen el derecho de exclusión del propietario para explotar una innovación, mientras que las normas están concebidas para un uso generalizado en el mercado (OECD, 2014[5]).

Por un lado, las PEN pueden promover la competencia al garantizar que las tecnologías patentadas sean ampliamente accesibles a terceros, apoyando así la interoperabilidad y fomentando una mayor innovación. Pero, por otro lado, también pueden plantear riesgos para la competencia. El problema de competencia más común es el posible «bloqueo» de una PEN por parte del titular, que impide a otras empresas utilizar su tecnología patentada y, por tanto, aplicar una norma determinada1. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se deniega la concesión de licencias, cuando se deniega la concesión de licencias en condiciones razonables o cuando se solicita un mandamiento judicial que obliga a los encargados de la ejecución a dejar de utilizar las PEN hasta que se haya negociado una licencia. Ante estos riesgos, los organismos de normalización suelen exigir a los titulares que divulguen y concedan licencias de sus PEN de forma gratuita o en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias. Sin embargo, suele haber ambigüedad sobre qué se entiende por condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias, lo que suele dar lugar a controversias entre los titulares de las PEN y los encargados de aplicar las normas (OECD, 2019[4]; 2014[5]).

No hay consenso sobre el papel que debe desempeñar la legislación en materia de competencia en esas controversias. Algunas jurisdicciones han considerado que los mandamientos judiciales sobre concesión de licencias de PEN pueden constituir un perjuicio para la competencia, aunque solo en circunstancias excepcionales. En esos casos, la evaluación de la competencia se ha centrado en la conducta de las partes negociadoras, estableciendo que el recurso a mandamientos judiciales puede ser anticompetitivo cuando el posible licenciatario está dispuesto a negociar una licencia en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias y a pagar las regalías que una parte neutral haya determinado como tales. Sin embargo, otras jurisdicciones se han mostrado más reticentes a intervenir en cuestiones de concesión de licencias de PEN con arreglo a la legislación sobre competencia, pues consideran que los posibles problemas trascienden el ámbito de la competencia y, por tanto, se abordarían de manera más adecuada por la vía de la legislación sobre PI o contractual (OECD, 2019[4]; 2015[30]).

Aunque los debates sobre la concesión de licencias de PEN siguen siendo incipientes en América Latina y el Caribe, el CADE ha examinado recientemente un caso destacado sobre este tema (véase el recuadro siguiente). La experiencia brasileña pone de relieve la importancia que ha adquirido este asunto. Además, puede resultar útil para otras jurisdicciones de América Latina y el Caribe, que también podrían enfrentarse a desafíos similares en el futuro.

Recuadro 3. Concesión de licencias de PEN en Brasil desde la perspectiva de la competencia: Motorola y Lenovo contra Ericsson

En mayo de 2024, Motorola y Lenovo presentaron un recurso ante el CADE contra Ericsson por abuso de posición dominante en el mercado de redes 5G y solicitaron la imposición de medidas cautelares. Según las empresas reclamantes, Ericsson se había negado a conceder licencias de sus PEN 5G en Brasil de forma independiente, exigiendo en su lugar la firma de un acuerdo global de concesión en condiciones injustas y discriminatorias, que de hecho las excluía del mercado brasileño de teléfonos inteligentes.

En diciembre de 2024, la unidad de investigación del CADE (la Superintendencia General) desestimó la solicitud de medidas cautelares. Las partes reclamantes apelaron la decisión ante el Tribunal del CADE. Sin embargo, finalmente las partes firmaron un acuerdo global de concesión de licencia, que dio lugar a la retirada del recurso.

En abril de 2025, el Tribunal del CADE examinó el caso y encomendó a la Superintendencia General que abriera una investigación formal. Se hallaron pruebas preliminares de discriminación de precios y de imposición de condiciones contractuales potencialmente abusivas susceptibles de excluir a los competidores del mercado de redes 5G. El Tribunal señaló que el acuerdo privado entre las partes no impedía que el CADE siguiera adelante con la investigación, dado el interés público general del caso, en particular en el contexto de las PEN y las normas de interoperabilidad. Ello con el objetivo último de garantizar que las prácticas de concesión de licencias no impidan la entrada a los mercados ni obstaculicen la innovación.

El Tribunal concluyó que las estrategias de concesión de licencias de los titulares de PEN pueden constituir una infracción de las normas de competencia, especialmente cuando las patentes en cuestión abarcan tecnologías esenciales como la 5G y están en manos de empresas que ocupan una posición dominante en el sector. Esta decisión marca un cambio de rumbo en el enfoque del CADE, ya que, en casos anteriores relacionados con PEN, consideraron las disputas sobre concesión de licencias asuntos privados que no planteaban problemas de competencia.

Fuente: CADE (2025[31]), CADE investiga a Ericsson por práctica anticompetitiva, https://www.gov.br/cade/en/matters/noticias/cade-investiga-a-ericsson-por-practica-anticompetitiva; Procedimiento administrativo n.º 08700.010219/2024-17 del CADE, razonamiento del comisario relator de 29 de abril de 2025.

3.1.2. Sociedades de recaudación de derechos de autor

Las sociedades de recaudación de derechos de autor2 suelen ser entidades privadas sin ánimo de lucro cuya función es conceder licencias y gestionar obras protegidas por derechos de autor (como obras musicales, literarias, audiovisuales y gráficas) en nombre de sus propietarios y titulares, así como recaudar y distribuir las regalías correspondientes. Estas sociedades no explotan comercialmente las obras protegidas por derechos de autor, sino que las conceden bajo licencia a terceros, como editoriales o entidades de radiodifusión (Gervais, 2019[32]; Yaghi, 2024[33]).

El fundamento económico de las sociedades de recaudación reside en el hecho de que ejercer los derechos de autor de forma individual puede resultar imposible, si no muy costoso y, por tanto, muy poco práctico. Por ejemplo, no es factible para un autor, intérprete o productor negociar licencias y pagos con cada emisora de radio que reproduce su música. Del mismo modo, no se puede esperar que una emisora de radio vaya solicitando permisos a cada titular de derechos por cada canción que emita. Por consiguiente, los titulares de derechos de autor autorizan a estas sociedades de recaudación a ejercer sus derechos en su nombre y, en particular, a conceder licencias, a supervisar los usos y a recaudar y distribuir la remuneración correspondiente (WIPO, 2004[11]; WIPO, 2025[34]).

Las sociedades de recaudación pueden lograr importantes economías de escala y de alcance en términos de gestión, concesión de licencias y ejercicio de derechos de autor, reduciendo así los costos de transacción y mejorando la eficiencia. Con todo, han planteado problemas de competencia en varias jurisdicciones. La principal preocupación señalada por las autoridades de competencia está relacionada con la explotación de los titulares y usuarios de derechos de autor. En efecto, las sociedades de recaudación suelen funcionar como intermediarios esenciales para acceder a los derechos de autor (New Zealand Commerce Commission, 2023[19]). Esto les confiere un poder de mercado significativo (y, a veces, una posición monopolista de facto o incluso de jure) que puede dar lugar a la imposición de condiciones de concesión de licencias susceptibles de distorsionar la competencia. Esto ocurre, por ejemplo, cuando las sociedades de recaudación exigen a los titulares de derechos de autor que cedan todos sus derechos como un conjunto de derechos exclusivos que cubra todos los usos (representación pública, reproducción mecánica, emisión televisiva y radiofónica o Internet, entre otros). También es el caso cuando prohíben a los titulares de derechos de autor negociar individualmente con terceros, o cuando aplican tasas injustas y poco transparentes que discriminan entre diferentes categorías de titulares de derechos o usuarios.

Otro aspecto relacionado es la posible exclusión de la competencia. Dicha exclusión impide la aparición de modelos alternativos de concesión de licencias, como sociedades de recaudación competidoras o plataformas independientes dedicadas a la gestión de derechos. Por ejemplo, se puede prohibir a los titulares individuales de derechos de autor que concedan licencias por su cuenta, que recurran a otras sociedades de recaudación o que celebren otros acuerdos de concesión.

Se trata de un aspecto que cobra especial relevancia en el contexto de la economía digital, que ha proporcionado a los titulares de derechos de autor nuevas formas de gestionar y negociar sus derechos. Ciertamente, la aparición de plataformas digitales y redes sociales, servicios de acceso a la carta y motores de búsqueda ha cambiado sustancialmente la comercialización de los contenidos culturales, reduciendo los costos de producción y distribución para los artistas y facilitando el acceso de los consumidores. Si antes los artistas dependían de acuerdos con grandes estudios y productoras, hoy la producción y distribución independientes son más accesibles. Las herramientas digitales como la cadena de bloques, los tókenes no fungibles y los contratos inteligentes han reducido aún más los costos de seguimiento y automatización de procesos, y han introducido nuevos modelos de monetización, lo que permite a los artistas gestionar más fácilmente los derechos y negociarlos directamente. Como resultado, la eficiencia tradicionalmente asociada a la gestión de derechos de autor por parte de estas sociedades (por ejemplo, la reducción de los elevados costos de transacción y la asimetría de la información) puede ser menos prominente en este nuevo contexto. Sin embargo, esta evolución también puede incentivar a las sociedades de recaudación de derechos de autor ya existentes a extender su poder de mercado al espacio digital, lo que podría obstaculizar el desarrollo de modelos de concesión de licencias alternativos y la entrada de nuevos operadores en el mercado (Cabello, Rivero and Viecens, 2022[35]).

Varias autoridades de competencia, como las de Argentina3 y Colombia, han investigado y sancionado a sociedades de recaudación por abuso de posición dominante4. En el recuadro que figura a continuación se describe el caso de Colombia.

Recuadro 4. Casos de SAYCO en Colombia

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) investigó a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (SAYCO) por abuso de posición dominante en el mercado de gestión de derechos de autor. SAYCO, la única entidad de gestión colectiva de derechos de autor autorizada en Colombia, fue acusada de restringir la competencia por obstaculizar la gestión independiente de los derechos de autor y supeditar la administración de ciertos derechos a la aceptación de mandatos más amplios.

La investigación reveló que SAYCO exigía a los titulares de derechos de autor la entregaabsoluta de todos los derechos de comunicación pública, impidiéndoles gestionar de forma selectiva e independiente determinados derechos. Además, habría impuesto condiciones contractuales que hacían inviable la gestión individual y obstaculizaban la entrada de organizaciones alternativas de gestión de derechos. La SIC también concluyó que los acuerdos de SAYCO obligaban a los usuarios a adquirir paquetes completos de derechos de autor, incluso cuando solo necesitaban derechos específicos, lo que limitaba las opciones de los consumidores y aumentaba los costos.

En noviembre de 2016, la SIC declaró culpable a SAYCO de conducta anticompetitiva y le ordenó modificar sus prácticas contractuales para permitir a los titulares de derechos de autor gestionar sus derechos de forma individual, si así lo decidían, y eliminar la obligación de ceder la totalidad de los derechos de forma colectiva. Además, la SIC impuso a SAYCO y a uno de sus antiguos directivos una multa de 1,02 millones de dólares estadounidenses por facilitar estas prácticas restrictivas.

En 2022, la SIC inició una nueva investigación contra SAYCO por prácticas similares, centrada esta vez en la persistencia de obstáculos a la gestión individual de derechos. Según la SIC, SAYCO solo cumplía aparentemente la orden de 2016 y, para ello, recurría a una serie de prácticas y herramientas que, en última instancia, encarecían en exceso el acceso a alternativas a la gestión colectiva.

Aunque el pliego de cargos se hace eco del caso anterior, la nueva investigación tiene un alcance más amplio, ya que tiene en cuenta las dinámicas digitales y multilaterales del mercado y reconoce la aparición de nuevos modelos de negocio innovadores orientados a la gestión individual. Se pone de relieve cómo SAYCO habría continuado obstaculizando la concesión de licencias individuales mediante contratos rígidos y prediseñados que no dejaban margen para una gestión flexible. Asimismo, la SIC señaló el uso indebido de información, que supuestamente habría ayudado a SAYCO a reforzar su posición en el segmento de mercado en cuestión.

Fuente: SIC, Resolución n.º 76278, de 3 de noviembre de 2016, https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/RESOLUCION_76278_SAYCO.pdf; SIC, Resolución n.º 1079, de 19 de enero de 2022, https://www.sic.gov.co/sites/default/files/boletin-juridico/Resolucion.pdf

Además, aunque las sociedades de recaudación suelen encargarse también de fijar los derechos y otras condiciones de las licencias ―normalmente aduciendo razones de eficiencia―, estas prácticas también podrían considerarse una conducta colusoria, en particular cuando conllevan una normalización de los precios. De hecho, al establecer precios uniformes en nombre de los titulares de derechos competidores, las sociedades de recaudación pueden, en la práctica, fijar precios horizontales. Esto puede socavar la competencia entre los titulares de derechos de autor y restringir la libre negociación de precios y otras condiciones clave para la concesión de licencias, que idealmente deberían determinarse en función de la dinámica del mercado. Esta cuestión ha sido especialmente relevante en Brasil, como se ilustra en el recuadro siguiente.

Recuadro 5. Sociedades de recaudación de derechos de autor en Brasil

En 2013, el CADE sancionó a la Oficina Central de Recaudación y Distribución (ECAD) y a seis asociaciones que representaban a titulares de derechos de autor por incurrir en conductas de cártel. Aunque la ECAD es legalmente responsable de supervisar la recaudación y distribución de derechos de autor en Brasil, la legislación no le concede autoridad para fijar los derechos de autor ni para imponer tarifas normalizadas mediante listas de precios fijos. De hecho, las asociaciones, que representan a los titulares de derechos de autor, deben negociar los derechos de concesión de licencias con independencia de la ECAD y de las asociaciones competidoras. El CADE concluyó que la ECAD y las asociaciones habían fijado conjuntamente los derechos de interpretación pública de obras musicales, obras musicales literarias y fonogramas, con los consiguientes efectos anticompetitivos. Según el CADE, las negociaciones de precios basadas en el mercado reflejarían mejor las necesidades de los usuarios y aumentarían la eficiencia económica.

El CADE también concluyó que la reglamentación interna de la ECAD imponía condiciones desproporcionadas e injustas para la afiliación de nuevas asociaciones, como tener un porcentaje mínimo de miembros y de titularidad de derechos de PI, lo que constituía un abuso de posición dominante. El CADE subrayó que estos obstáculos dificultaban la creación y el funcionamiento de asociaciones competidoras que representaran a los titulares de derechos de autor.

El CADE impuso multas por un total de unos 19 millones de dólares estadounidenses y exigió que se reformara la estructura de gobierno de la ECAD para incorporar principios de competencia más sólidos en la gestión colectiva de los derechos de autor en Brasil.

En febrero de 2025, el CADE inició una nueva investigación contra la entidad de gestión colectiva Ubem por prácticas anticompetitivas similares. Ubem estaría participando en supuestas negociaciones colectivas y aplicando gráficos de precios uniformes en el mercado de la sincronización musical de proyectos audiovisuales. El CADE impuso una medida cautelar que prohibía a Ubem negociar de forma colectiva los precios de las licencias y las condiciones contractuales en nombre de sus principales miembros afiliados, así como utilizar o imponer gráficos de precios uniformes.

Fuente: CADE (2013[36]), La Oficina Central de Recaudación y Distribución y las asociaciones de derechos de autor son condenadas por formación de cárteles, https://www.gov.br/cade/en/matters/news/the-central-office-of-collection-and-distribution-and-copyrights-associations-are-condemned-for-cartel-formation; CADE (2025[37]), El CADE inicia un procedimiento administrativo para imponer medidas cautelares en el mercado de licencias musicales, https://www.gov.br/cade/en/matters/news/cade-launches-administrative-proceeding-to-impose-interim-measure-in-music-licensing-market

3.1.3. Uso indebido del sistema regulador de la PI

También pueden plantearse problemas de competencia cuando los titulares de derechos de PI explotan el sistema regulador de la PI para impedir u obstaculizar la entrada de nuevos competidores. De hecho, las empresas pueden subvertir la función a la que está destinado el marco de la PI, convirtiéndolo en una herramienta para distorsionar la competencia, una práctica a menudo denominada «picaresca reglamentaria» (Dogan and Lemley, 2009[38]).

En particular, esto es lo que ocurre cuando se busca perpetuar las patentes. En estos casos, los titulares de derechos de PI utilizan diversas estrategias para ampliar los derechos de PI que van a expirar con el fin de mantener sus facultades de exclusividad sobre los productos protegidos. Si los titulares de derechos de PI tienen poder de mercado, esta conducta puede equivaler a un abuso de posición dominante, puesto que les permite preservar su posición en el mercado y bloquear o retrasar la entrada de posibles competidores.

Entre las estrategias comunes de perpetuación de patentes se incluyen las prácticas de las empresas farmacéuticas dominantes destinadas a retrasar o impedir la entrada de productos genéricos en el mercado, evitando así la competencia con sus medicamentos de marca. Por ejemplo, los titulares de patentes con poder de mercado amplían su exclusividad de mercado al obtener patentes posteriores para modificaciones menores de los medicamentos existentes, por lo general sin mejoras terapéuticas significativas (cambios en el color o la forma de un comprimido o el lanzamiento de la versión en cápsula cuando antes solo existía la versión en comprimido, entre otros), justo antes de la expiración de la patente original. Además, las empresas farmacéuticas pueden lanzar medicamentos ulteriores o de segunda generación, interrumpiendo a su vez los de primera generación o adoptando tácticas publicitarias para empujar a los pacientes y a los médicos prescriptores hacia la nueva versión, lo que hace muy difícil o imposible la comercialización de medicamentos genéricos (Lawrance and Hunt, 2017[39]; Feldman and Lemley, 2022[40]). Cabe señalar que estas prácticas también pueden conllevar la transmisión de información engañosa a los organismos de PI, con el fin de favorecer la obtención o la ampliación de derechos exclusivos.

El lanzamiento de nuevos productos o innovaciones graduales no es en sí mismo anticompetitivo, ni está prohibido por la legislación en materia de PI. De hecho, solicitar patentes es un derecho legítimo, y el desarrollo de productos nuevos o mejorados puede reportar importantes beneficios a los consumidores. Además, emplear estrategias destinadas a limitar el impacto de la competencia genérica puede ser una conducta empresarial legítima. Sin embargo, estas prácticas no son aceptables cuando se apartan de las normas de competencia, por ejemplo, si el único objetivo es impedir que los consumidores accedan a alternativas, como una versión genérica de un medicamento de marca. Por lo tanto, no es la introducción de un nuevo producto lo que hace que la conducta sea anticompetitiva, sino más bien la explotación estratégica del marco reglamentario de PI con un objetivo anticompetitivo (Lawrance and Hunt, 2017[39]; Leurquin, 2021[41]). El hecho de que esta práctica se asocie al suministro de información engañosa a los organismos de PI refuerza su naturaleza anticompetitiva, aunque esta conducta también puede constituir una infracción en materia de competencia distinta pero relacionada.

Las autoridades de competencia permanecen alerta ante las conductas anticompetitivas relacionadas con el uso indebido del sistema regulador de la PI. En algunas jurisdicciones, como la Unión Europea y los Estados Unidos, la legislación sobre competencia ya ha comenzado a aplicarse para hacer frente a este tipo de prácticas. Por ejemplo, en un caso destacado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ratificó una decisión de la Comisión Europea en la que se concluía que el titular de una patente había abusado de su posición dominante para excluir del mercado a fabricantes competidores de productos genéricos recurriendo a procedimientos reglamentarios con el fin de retrasar la autorización de productos genéricos competidores y utilizando declaraciones engañosas para ampliar su exclusividad sobre los medicamentos patentados5.

Aunque todavía es poco común en la región de América Latina y el Caribe, Chile ha sido pionero al investigar y resolver un caso relacionado con el empleo de estrategias anticompetitivas en materia de patentes, que se detalla en el recuadro siguiente.

Recuadro 6. Manipulación anticompetitiva del sistema de PI: el caso G.D. Searle en Chile

En junio de 2016, la Fiscalía Nacional Económica chilena (FNE) emprendió acciones legales contra G.D. Searle LLC, una compañía vinculada a Pfizer. Se la acusaba de incurrir en prácticas anticompetitivas para retrasar la entrada de competidores de genéricos en el mercado de productos farmacéuticos que contienen celecoxib. La FNE argumentó que Searle había manipulado estratégicamente el sistema de patentes para prolongar su exclusividad sobre el celecoxib. Primero, se benefició de una primera patente y, posteriormente, obtuvo una segunda patente que amplió aún más su poder de mercado. La autoridad alegó que Searle había recurrido a tácticas dilatorias, había omitido información relevante a la oficina de patentes de Chile y se había valido de amenazas legales para frenar la competencia de los genéricos. La empresa había enviado cartas de advertencia a los competidores, había presentado una demanda por competencia desleal contra Synthon Chile Ltda. y había conseguido acuerdos de exclusividad con una importante cadena de farmacias para impedir que ingresaran productos rivales. Según la FNE, estas conductas obstaculizaban significativamente la competencia, provocando una reducción limitada de los precios de los medicamentos ―entre el 6% y el 13%―, en comparación con las caídas pronunciadas habituales que se registran tras la entrada de genéricos.

Inicialmente, Searle defendió sus acciones, alegando que su patente secundaria se había obtenido legítimamente y que sus estrategias empresariales estaban justificadas desde el punto de vista comercial. Sin embargo, tras negociar, las partes alcanzaron un acuerdo aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en noviembre de 2016. En virtud del acuerdo, Searle se comprometió a otorgar una licencia gratuita, no exclusiva, irrevocable y sublicenciable a cualquier competidor que quisiera fabricar o comercializar productos a base de celecoxib en Chile. Además, Searle accedió a retirar la demanda contra Synthon Chile Ltda.; rescindir el contrato de exclusividad con Laboratorios Saval S.A., que lo autorizaba a comercializar medicamentos que contuvieran celecoxib a cambio de una regalía; cesar las actividades promocionales de sus marcas secundarias durante dos años; y divulgar públicamente las condiciones del acuerdo. El TDLC aprobó el acuerdo, poniendo de relieve que fomentaría la competencia al permitir a otros laboratorios ingresar al mercado en condiciones de seguridad jurídica.

Fuente: El TDLC aprueba el acuerdo entre la FNE y G.D. Searle LLC (Rol C n.º 310-16), 10 de noviembre de 2016.

Con todo, la evaluación de estas prácticas no es sencilla. Requiere que las autoridades de competencia y los tribunales comprendan las complejidades del sistema de PI y determinen si el marco de la patente se ha instrumentalizado para producir resultados anticompetitivos, sopesando el daño a la competencia y los beneficios procompetitivos. Por este motivo, abordar estos asuntos puede ser más efectivo a través de la legislación en materia de PI, puesto que garantiza la protección legítima de la innovación sin ampliar indebidamente los derechos exclusivos más de lo necesario. A este respecto, es esencial que las autoridades de competencia y los organismos de PI cooperen con el fin de evitar prácticas anticompetitivas derivadas del uso indebido del sistema regulador de la PI, tanto en la aplicación de las leyes de competencia como en la elaboración de normativas de PI más favorables a la competencia, tal y como se examina en la sección 4.

3.1.4. Litigación abusiva

Como principio general amparado por los derechos de petición y acceso a la justicia, cualquier persona puede solicitar a las autoridades gubernamentales o judiciales que defiendan sus derechos. Estos conflictos suelen derivarse de disputas reales entre las partes, por ejemplo, en relación con la interpretación o la aplicación de la ley. En consecuencia, el recurso a procesos contenciosos (ya sean judiciales o administrativos) no suele estar sujeto al escrutinio de la legislación en materia de competencia. No obstante, los procedimientos contenciosos pueden utilizarse para fines distintos a los previstos originalmente. En particular, las empresas dominantes pueden utilizar de forma abusiva los procedimientos contenciosos para mantener o ampliar su poder de mercado y obstaculizar la competencia, lo que se traduce en precios más altos, una producción restringida y una menor innovación. Si bien estas prácticas surgen de disputas privadas entre competidores, sus efectos se extienden más allá de los litigantes, incidiendo en la competencia de forma más amplia, incluidos proveedores, distribuidores, compradores y consumidores. Este uso poco ortodoxo de los litigios con el único fin de imponer costos a los competidores puede constituir una conducta anticompetitiva, denominada litigación abusiva o predatoria (Lianos and Regibeau, 2017[42]; Hovenkamp, 2005[43]).

Sin embargo, distinguir entre el uso legítimo y abusivo de los procesos contenciosos no es sencillo. Existen dos enfoques principales para definir los límites de los litigios abusivos. El primer enfoque, más restringido, caracteriza los litigios abusivos como una serie de acciones judiciales infundadas o una única demanda sin fundamento, es decir, situaciones en las que el litigante carece de motivación para que su demanda prospere en cuanto al fondo jurídico. Según este enfoque, no existe fundamento razonable para la demanda en casos de tergiversación de los hechos o de la ley ante los tribunales, perjurio, fraude o cohecho, ni tampoco cuando las acciones contenciosas carecen objetivamente de fundamento o de causa probable (es decir, ningún litigante razonable podría esperar de manera realista que su demanda prospere en cuanto al fondo). El segundo enfoque, más amplio, se centra en el propósito económico subyacente del litigio. Se trata de evaluar si el objetivo principal del demandante es utilizar el proceso legal como herramienta para eliminar la competencia (Lianos and Regibeau, 2017[42]).

Las autoridades de competencia han formulado criterios jurídicos específicos para evaluar los casos de litigios abusivos. A menudo, dichos criterios combinan los dos enfoques mencionados. Por ejemplo, los Estados Unidos han adoptado un doble criterio, que combina un enfoque objetivo y otro subjetivo. En primer lugar, la demanda debe carecer objetivamente de fundamento. Si se cumple el primer criterio, los tribunales evaluarán la motivación subjetiva del litigante para determinar «si la demanda infundada oculta un intento de interferir directamente en las relaciones comerciales de un competidor, mediante el uso del proceso público ―en oposición al resultado de dicho proceso― como arma anticompetitiva»6. De forma similar, la Unión Europea exige que se cumplan dos condiciones simultáneas para identificar una conducta litigiosa abusiva: i) que la empresa en posición dominante inicie una demanda de la que no pueda considerarse razonablemente que tenga por objeto hacer valer sus derechos y que, por tanto, solo pueda servir para hostigar a la parte contraria y ii) que la demanda esté concebida en el marco de un plan cuyo fin sea suprimir la competencia7.

Aunque la litigación abusiva puede surgir en diversos contextos, la mayoría de los casos están relacionados con litigios sobre PI. De hecho, suelen ser litigios sobre patentes y derechos de autor (por ejemplo, intentos de bloquear la entrada de posibles competidores). Se caracterizan por utilizar deliberadamente, en procedimientos legales, derechos infundados para fines estratégicos destinados a suprimir la competencia (Lianos and Regibeau, 2017[42]). Varios factores contribuyen a explicar este fenómeno, entre ellos: la relevancia de los derechos de PI en sectores clave de la economía, como las industrias farmacéutica y de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC); la presunción de validez que suele otorgarse a los derechos de PI, que permite a los titulares excluir a terceros del uso de sus invenciones y creaciones; y la complejidad de la legislación sobre PI, que a menudo exige un alto nivel de conocimientos especializados para evaluar adecuadamente estos casos.

Las jurisdicciones de América Latina y el Caribe generalmente tratan los litigios abusivos como una posible forma de abuso de posición dominante8, aunque hay relativamente pocos precedentes. Por ejemplo, la Comunidad Andina ha intentado dar respuesta a esta cuestión y ha elaborado un marco analítico que esboza los criterios que deben evaluarse para determinar la existencia de una infracción anticompetitiva por litigación abusiva9. En el recuadro que figura a continuación, se describen algunos casos de litigación abusiva en materia de PI en Brasil. En este país, el asunto se examina con frecuencia y, de hecho, se ha desarrollado jurisprudencia, influida en gran medida por el enfoque estadounidense.

Recuadro 7. Casos de litigación abusiva relacionados con derechos de PI en Brasil

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En 2010, el CADE impuso una multa de más de 1,7 millones de reales brasileños a Box 3 Vídeo e Publicidade por abusar de sus derechos de PI a través de litigios abusivos con los que buscaba excluir a competidores. Las empresas, que operaban en una plataforma de venta turística televisada (Shop Tour), presentaron una serie de demandas contra un competidor por supuesta infracción de derechos de autor. El CADE determinó que las demandas carecían de fundamento objetivo y que formaban parte de una estrategia más amplia destinada a eliminar a un competidor del mercado. El CADE, siguiendo el criterio de mala fe del derecho procesal civil, concluyó que las demandas no buscaban resultados en cuanto al fondo, sino más bien perjudicar a un rival a través del propio proceso judicial.

Eli Lilly

En 2015, el CADE multó a Eli Lilly con 36,6 millones de reales brasileños por abusar del sistema judicial para ampliar indebidamente su monopolio sobre el medicamento contra el cáncer Gemzar (hidrocloruro de gemcitabina). La empresa presentó demandas contradictorias y engañosas con el fin de dilatar o ampliar la protección de su patente más allá del proceso de producción alegado inicialmente. Eli Lilly también omitió información esencial sobre el alcance ampliado de la patente y los procedimientos administrativos conexos ante el organismo brasileño de PI (INPI), induciendo a engaño a los tribunales. Estas tácticas dieron lugar a un mandamiento judicial que bloqueó la entrada de competidores genéricos en el mercado entre julio de 2007 y marzo de 2008, provocando un aumento significativo de los precios.

Ediouro

En 2016, el CADE concluyó una investigación contra Ediouro Publicações S/A, acusada de incoar litigios abusivos relacionados con sus derechos de PI y de celebrar pactos judiciales restrictivos que en la práctica obstaculizaban la entrada de competidores en el mercado de revistas. Como parte del acuerdo, Ediouro se comprometió a poner fin a las prácticas objeto de investigación, adoptar medidas para evitar que se repitieran y a pagar una contribución financiera de 1,7 millones de reales brasileños.

Fuente: Procedimiento administrativo n.º 08012.004283/2000-40 del CADE; CADE (2015[44]), Eli Lilly, multada con 36,6 millones de reales por litigación abusiva, https://www.gov.br/cade/en/matters/news/eli-lilly-fined-in-brl-36-6-million-for-sham-litigation; CADE (2016[45]), El CADE firma seis acuerdos de cese y desistimiento en el marco de investigaciones sobre prácticas anticompetitivas, https://www.gov.br/cade/en/matters/noticias/cade-firma-acuerdos-en-investigacion-de-conductas-anticompetitivas.

A diferencia de Brasil, Chile ha adoptado un enfoque más estricto con respecto a los litigios abusivos relacionados con derechos de PI. Aunque el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ha sancionado otros casos de litigación abusiva, los relacionados con derechos de PI se han desestimado por considerar que la autoridad de competencia no es competente para evaluar la plausibilidad técnica de una reclamación en materia de patentes, que correspondería a las jurisdicciones de los tribunales civiles (Irarrázabal, 2025[46]; Iglesias, 2024[47]).

3.2. Control de fusiones

Los derechos de PI suelen ser un elemento crucial que las autoridades de competencia y los tribunales tienen en cuenta a la hora de examinar las fusiones. En las siguientes subsecciones se explora cómo se examinan estos derechos durante el análisis de los efectos competitivos de la fusión y la formulación de medidas correctivas.

3.2.1. Análisis de la competencia

Como se ha mencionado en la sección 2, los derechos de PI pueden ser importantes para definir los mercados de referencia y evaluar los efectos competitivos de una fusión. Los derechos de PI desempeñan un papel clave en el examen de las fusiones, en particular cuando son los activos principales que motivan la transacción. Este suele ser el caso en sectores muy tecnológicos, como el farmacéutico y el de las TIC.

En general, los derechos de PI pueden tenerse en cuenta a la hora de evaluar los obstáculos de entrada (por ejemplo, si tener acceso a la PI es esencial para entrar en el mercado) y los posibles efectos anticompetitivos derivados de la fusión.

Por un lado, las fusiones relacionadas con derechos de PI pueden ser favorables a la competencia, puesto que mejoran la eficiencia económica, permiten la integración de tecnologías complementarias y conducen a una explotación más eficiente de la PI. Esto, en última instancia, beneficia a los consumidores, ya que conlleva una reducción de los precios y el desarrollo de nuevos productos (U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2017[20]).

No obstante, estas transacciones también pueden plantear problemas de competencia. Por ejemplo, en las fusiones horizontales, la competencia puede verse sustancialmente mermada si la transacción es susceptible de eliminar los incentivos a la innovación. Este puede ser el caso de las fusiones destinadas principalmente a eliminar una futura amenaza competitiva (las denominadas «adquisiciones asesinas») o de las transacciones entre grandes competidores que dan lugar a una elevada concentración del mercado y a efectos unilaterales anticompetitivos (OECD, 2023[3]; 2020[48]).

Cuando se trata de fusiones verticales, la evaluación suele centrarse en si la empresa fusionada tiene la capacidad (es decir, si controla un activo importante o único y no existen fuentes alternativas de suministro) y los incentivos (es decir, si puede obtener beneficios) para excluir a los rivales que compiten con la empresa adquirida, ya que ello eliminaría las presiones competitivas y mantendría o aumentaría su poder de mercado. Esto puede ocurrir si se deniega a los competidores el acceso a un derecho de PI esencial (exclusión total) o si las condiciones en las que se suministra dicho insumo empeoran significativamente ―por ejemplo, al aumentar los precios o disminuir la calidad (exclusión parcial)― (OECD, 2019[49]).

Un ejemplo ilustrativo en el que se plantearon ambos casos fue la transacción Bayer/Monsanto, que fue examinada por varias jurisdicciones de América Latina y el Caribe. Esta fusión dio lugar a una mayor concentración de derechos de PI, particularmente en semillas y productos de protección de cultivos. Dado que las partes en la fusión operaban en múltiples mercados que se solapaban, la transacción suscitó una gran preocupación por la posible reducción de la innovación en biotecnología. Además, generó preocupaciones verticales relacionadas con la integración de activos complementarios en la cadena de valor agrícola. En el recuadro que figura más adelante se describe el modo en que las autoridades de competencia de la región dieron respuesta a estas preocupaciones a la hora de adoptar medidas correctivas.

Los derechos de PI también pueden tenerse en cuenta cuando las partes en la fusión alegan ganancias en términos de eficiencia. A este respecto, es necesario evaluar si se espera que la transacción mejore la capacidad de innovación de las partes y en qué medida. Asimismo, es necesario evaluar si esos resultados podrían lograrse por otros medios menos restrictivos, como los acuerdos de concesión de licencias de PI. Las autoridades de competencia y los tribunales han desestimado demandas relacionadas con la investigación, el desarrollo y la innovación en los casos en que las partes podrían haber obtenido acceso a conocimientos técnicos y PI para desarrollar una alternativa de forma independiente, especialmente a través de acuerdos de concesión de licencias (OECD, 2025[50]). Como se examina más adelante, se trata de una medida correctiva común adoptada en casos de fusiones que afectan a los derechos de PI.

3.2.2. Medidas correctivas

Las autoridades de competencia suelen imponer medidas correctivas relacionadas con la PI en el examen de fusiones cuando los derechos de PI son un activo crítico o el obstáculo clave a la competencia tras la fusión. De hecho, según la Recomendación de la OCDE sobre Derechos de Propiedad Intelectual y Competencia, es crucial formular medidas correctivas efectivas y apropiadas en materia de competencia cuando se trate de casos que afecten a la PI.

En este sentido, se puede exigir a la empresa fusionada que proporcione a uno o más participantes en el mercado todos los derechos de PI pertinentes y necesarios, ya sea mediante venta o licencia. Por lo general, se suele preferir la venta de derechos de PI a la concesión de licencias, puesto que implica la desinversión total del activo y se considera una medida correctiva estructural que permite a un competidor o a un nuevo operador que adquiera los activos desinvertidos ejercer una presión competitiva efectiva tras la fusión. La concesión de licencias de PI también puede considerarse una medida correctiva estructural cuando es exclusiva, irrevocable, definitiva y no está sujeta a regalías. En tales casos, el licenciatario tiene más incentivos para diferenciar sus productos y dedicarse a la inversión y comercialización, por lo que representa una fuerza competitiva más sólida en el mercado. Sin embargo, en algunas circunstancias, puede que la empresa fusionada necesite conservar los derechos de PI para obtener mejoras en la eficiencia de la transacción, especialmente cuando dichos derechos cubren una amplia gama de productos. En estos casos, puede preverse una licencia no exclusiva como forma de preservar la competencia. Cuando los acuerdos de concesión de licencias establecen una relación continua entre el titular de la licencia y el licenciatario de manera que la conducta competitiva del licenciatario pueda verse influida por el titular (por ejemplo, en relación con mejoras o suministros), es más probable que la medida correctiva sea una forma híbrida de solución estructural/de conducta, ya que requiere cierto grado de supervisión. En estas circunstancias, también pueden surgir controversias entre el titular de la licencia y el licenciatario, por ejemplo, cuando los derechos de PI cedidos mediante licencia cubren productos fuera del mercado de referencia o cuando la medida correctiva conlleva la concesión de licencias en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias (ICN, 2016[51]).

Exigir a las empresas fusionadas que concedan licencias en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias es, de hecho, una medida correctiva habitual, especialmente en las fusiones verticales, en las que la transacción puede crear obstáculos de entrada para empresas competidoras que operan en mercados de productos en fases iniciales o ulteriores del proceso productivo. Esta medida correctiva tiene como objetivo evitar la exclusión del mercado tras la fusión y garantizar que no se niegue el acceso a los rivales ni se les impongan condiciones de licencia discriminatorias (OECD, 2019[49]). Sin embargo, la aplicación de estas medidas puede resultar difícil en la práctica, por ejemplo, a la hora de definir qué son condiciones «equitativas», «razonables» y «no discriminatorias», y de fijar tasas de regalías adecuadas (OECD, 2019[29]; 2014[5]).

Al formular medidas correctivas relacionadas con la PI, las autoridades de competencia deberían cooperar con los organismos de PI para garantizar el intercambio de información y una mejor comprensión de los mercados. Cooperar con los organismos de PI también puede ser útil para velar por la aplicación efectiva de las medidas correctivas. Del mismo modo, como se destaca en la Recomendación de la OCDE sobre Derechos de Propiedad Intelectual y Competencia, puede ser necesario cooperar con otras autoridades de competencia, en particular cuando los derechos de PI son de carácter multijurisdiccional. En estos casos, las medidas correctivas tendrán un impacto en otra jurisdicción.

En el ámbito del control de fusiones, las autoridades de competencia de América Latina y el Caribe se han dedicado activamente a la formulación de medidas correctivas relacionadas con los derechos de PI. En concreto, se han centrado especialmente en las marcas comerciales. Esto se debe al grado de fidelidad de los clientes a las marcas de los competidores y a los posibles efectos anticompetitivos que pueden derivarse de la concentración de los derechos de PI conexos en una única empresa tras la transacción (Leurquin, 2021[41]). No obstante, en algunas ocasiones, también se han impuesto medidas correctivas relativas a otros derechos de PI, como las patentes. En el recuadro siguiente se presentan algunos casos relevantes a este respecto.

Recuadro 8. Ejemplos de medidas correctivas relacionadas con la PI en fusiones de América Latina y el Caribe

Bayer/Monsanto en América Latina y el Caribe (2018)

Varias autoridades de competencia de todo el mundo, incluida América Latina, examinaron la adquisición de Monsanto por parte de Bayer en 2017, y se impusieron medidas correctivas relacionadas con la PI para dar respuesta a los problemas de competencia, tanto en los mercados mundiales como locales.

Por ejemplo, en Brasil, el CADE aprobó la transacción con ciertas condiciones, ya que se identificaron problemas de competencia relacionados con solapamientos horizontales y el fortalecimiento de integraciones verticales en los mercados de la soja en grano y el algodón transgénico. La principal medida correctiva consistió en la desinversión de todos los activos de Bayer relacionados con el negocio de la soja en grano y el algodón, incluidas las patentes y marcas comerciales. También se impusieron medidas correctivas de conducta, que obligaron a la empresa fusionada a conceder licencias de derechos de PI en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias y prohibieron el uso de canales de venta exclusivos, la vinculación o la agrupación.

En Chile, la FNE impuso medidas estructurales similares (entre ellas las relacionadas con derechos de PI) para dar respuesta a los riesgos horizontales identificados en el mercado de semillas de vegetales (en concreto, en el de sandía, melón, cebolla, pimiento, lechuga y pepino). Además, a la luz de los posibles riesgos de conglomerado detectados en el mercado de herbicidas no selectivos basados en glufosinato de amonio, la FNE impuso medidas de conducta. De este modo, impidió a la entidad fusionada celebrar, por un período de cinco años, acuerdos exclusivos para la comercialización de su marca, así como incurrir en prácticas de vinculación y agrupación.

Fusión Nidera/Syngenta en Argentina (2023)

En enero de 2023, la CNDC recomendó a la Secretaría de Comercio aprobar la adquisición de Nidera Seeds Argentina por parte de Syngenta Crop Protection a reserva de la desinversión de varios activos, ya que la CNDC concluyó que la fusión aumentaría significativamente la concentración en el mercado argentino de semillas de girasol, elevando el riesgo de efectos anticompetitivos unilaterales. La Secretaría de Comercio ratificó en última instancia las recomendaciones de la CNDC.

La entidad fusionada debía desprenderse de una serie de activos relacionados con el mercado de semillas de girasol, incluidos los inventarios de varias semillas híbridas, la PI asociada a su producción y las marcas comerciales correspondientes. La CNDC consideró que este paquete de desinversión era suficiente para que Nuseed S.A. pudiera convertirse en un competidor vigoroso y efectivo de la empresa fusionada, preservando así la competencia en el mercado de semillas de girasol.

Fusión Chema/Sika en Perú (2024)

En octubre de 2024, el Indecopi autorizó con condiciones la adquisición del Grupo Chema por parte de Sika Perú. El Indecopi identificó algunos mercados de referencia en los que los solapamientos horizontales entre ambas partes planteaban graves riesgos de competencia, como los aditivos químicos para mortero, los agentes de unión, los productos para hormigón y los morteros premezclados para baldosas.

Para mitigar esos riesgos de competencia, el Indecopi impuso una serie de condiciones, entre ellas: i) la desinversión definitiva de algunas marcas del Grupo Chema; ii) la concesión de licencias de otras marcas del Grupo Chema por un período de siete años a un tercero independiente que pudiera competir de manera efectiva en los mercados en los que podían surgir riesgos para la competencia; y iii) autorizar el uso del logotipo de la marca Chema y la imagen comercial de los productos de las marcas cedidas mediante licencia por un período de cinco a siete años. Además, se prohibió a la empresa fusionada comercializar productos de las marcas objeto de licencia durante un período adicional de tres años. Todo ello con el fin de garantizar que la nueva empresa pudiera consolidarse como competidor efectivo en el mercado sin la competencia directa de Sika. También se prohibió a la entidad fusionada modificar los precios de los productos afectados durante los procesos de desinversión y concesión de licencias.

Fuente: CADE (2018[52]), El CADE aprueba con restricciones la adquisición de Monsanto por parte de Bayer, https://www.gov.br/cade/en/matters/news/cade-approves-with-restrictions-bayer2019s-acquisition-of-monsanto; FNE (2018[53]), La FNE aprueba con medidas la adquisición de Monsanto por parte de Bayer, https://www.fne.gob.cl/fne-aprueba-con-medidas-adquisicion-de-monsanto-por-parte-de-bayer/; CNDC (2023[54]), Desconcentración en el mercado de semillas de girasol – Operación Syngenta / Nidera, https://www.argentina.gob.ar/noticias/desconcentracion-en-el-mercado-de-semillas-de-girasol-operacion-syngenta-nidera; Indecopi (2024[55]), El Indecopi autoriza con condiciones una operación de concentración empresarial en el mercado de materiales de construcción, https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/1041735-el-indecopi-autoriza-con-condiciones-una-operacion-de-concentracion-empresarial-en-el-mercado-de-materiales-de-construccion

Notas

← 1.  Otros problemas de competencia son la facilitación de la exclusión y las restricciones cuantitativas, la promoción de precios coordinados, la elección de un beneficiario que no maximice el bienestar social, la elección de un beneficiario mediante engaño (la conocida como «emboscada de patentes») y el impacto asimétrico de los costos (OECD, 2014[5]).

← 2.  También denominadas entidades de gestión colectiva o sociedades de autores (WIPO, 2004[62]).

← 3.  En 2018, la Secretaría de Comercio, siguiendo las recomendaciones de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), impuso una multa de 42,7 millones de pesos argentinos (aproximadamente 1,5 millones de dólares estadounidenses) a la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC) por abuso de posición dominante al cobrar tarifas excesivas y discriminatorias a determinados hoteles por la reproducción secundaria de música (Resolución de la Secretaría de Comercio n.º RESOL-2018-371-APN-SECC#MP de 26 de junio de 2018, basada en el Dictamen n.º 43 de la CNDC de 17 de mayo de 2017). Sin embargo, esta decisión fue revocada por el Juzgado Civil y Comercial Federal de Buenos Aires, y posteriormente fue ratificada por la Corte Suprema (Peña and Rossi, 2018[64]; Toom and Ortiz, 2018[65]).

← 4.  Para más información sobre casos en Europa, véase (Yaghi, 2020[63]).

← 5.  Asunto C-457/10-P (AstraZeneca/Comisión), sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera) de 6 de diciembre de 2012.

← 6.  Professional Real Estate Investors, Inc. contra Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49 (1993).

← 7.  Asunto T-111/96 (ITT Promedia NV contra Comisión de las Comunidades Europeas), sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta ampliada) de 17 de julio de 1998.

← 8.  Por ejemplo, Perú incluye explícitamente la litigación abusiva en la lista de abusos de posición dominante prohibidos por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo n.º 1034 de 2008, artículo 10.2.f).

← 9.  Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Decisión de 11 de diciembre de 2020, proceso 02-IP-2019. En particular, el tribunal dictaminó que los litigios abusivos son una forma de abuso de posición dominante, consistente en el ejercicio abusivo del derecho a iniciar procedimientos legales reglamentarios. Para evaluar estas prácticas anticompetitivas, las autoridades nacionales de competencia deben examinar el propósito, la motivación o la intención de las acciones judiciales, a fin de determinar si se idearon como parte de un plan destinado a restringir la competencia.