У цьому розділі надається вичерпний огляд системи застосування конкурентного законодавства в Україні, з особливим акцентом на процедурних, розслідувальних та санкційних механізмах АМКУ. У ньому детально описано основні етапи процесу застосування законодавства, включаючи відкриття справ, повідомлення, програми звільнення від відповідальності, раптові перевірки, вимоги про надання інформації, виявлення змов на торгах та захист конфіденційної інформації. Розглядаються процес прийняття рішень, санкції та моніторинг результатів правозастосування, приділяючи увагу відповідності міжнародним найкращим практикам у сфері прозорості, процедурної справедливості та аналітичної ретельності. Аналогічно оцінюється система контролю за злиттями. Висновки слугують основою для підвищення процедурної ефективності, послідовності правозастосування та відповідності стандартам ОЕСР, що сприяє загальній ефективності конкурентного режиму України.
Експертний огляд ОЕСР щодо конкурентного права та політики: Україна 2025
Витяг
2.1.1. Основні процедурні етапи української процедури правозастосування
Загальні аспекти
З 2024 року українське законодавство встановило чіткі строки для розслідувань АМКУ, максимальна тривалість яких становить три роки з можливістю продовження на два роки, якщо це необхідно. Цей строк починається з офіційного відкриття справи у формі розпорядження Державного уповноваженого про початок справи. До реформи розслідування могли тривати необмежений час, що призводило до невизначеності та потенційної неефективності.
Відповідно до українського конкурентного законодавства, АМКУ зобов'язаний розглядати всі заяви та справи, якщо є ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Наразі Комітет може відмовити у розгляді заяви лише в тому випадку, якщо дії/бездіяльність не мають (істотного) впливу на конкуренцію.1 Отже, АМКУ зберігає дискреційні повноваження щодо початку розгляду справи про порушення конкурентного законодавства лише в тому випадку, якщо передбачуване порушення не обмежує конкуренцію істотно та не завдає істотної шкоди споживачам або суспільству. Якщо були вжиті коригувальні заходи, АМКУ може вирішити не вживати заходів з відкриття справи або закрити розслідування, що триває. Це відповідає статтям 36.3 та 46 Закону про конкуренцію, які дозволяють АМКУ утримуватися від відкриття справи у випадках, коли вплив на ринкову конкуренцію є незначним.
АМКУ може відмовити у розгляді заяви, якщо заявник не доведе, що передбачуване порушення мало або продовжує мати прямий і негативний вплив на його права або господарську діяльність. У таких випадках АМКУ повідомляє заявника про це в письмовій формі та видає обґрунтоване рішення, яке надсилається протягом трьох робочих днів з моменту його прийняття. Це рішення може бути оскаржене. 2
Відкриття справи
Система повідомлень
Як уже зазначалося, суб'єкти господарювання, які мають намір укласти угоди (або «узгоджені дії», відповідно до Закону про конкуренцію), що можуть вплинути на конкуренцію, зобов'язані отримати попереднє схвалення від АМКУ.
Зміни 2023 року до процедур отримання таких дозволів сприяли спрощенню процесу та підвищенню прозорості. Після цих змін стаття 31 Закону про конкуренцію дозволяє сторонам, які подали заявку на отримання дозволу, отримати доступ до матеріалів справи після того, як АМКУ встановила підстави для заборони угод.
Відповідно до загальних рамок, встановлених українським законодавством про конкуренцію, розгляд заяв щодо узгоджених дій відбувається у два етапи. Перший етап розгляду (Етап I) має встановлений законом строк у 90 календарних днів. У разі необхідності додаткового аналізу процедура може бути продовжена ще на 90 днів (Етап II), протягом яких АМКУ оцінює, чи може бути надано дозвіл на узгоджені дії. 3
АМКУ може розпочати розслідування за власною ініціативою або за скаргами приватних осіб чи державних органів. 4 Українське законодавство не передбачає захисту інформаторів.
Джерело: ОЕСР на основі інформації АМКУ.
АМКУ пояснює таку велику кількість справ тим, що у разі розслідувань картелів 99 % випадків стосуються змови на торгах, які розслідуються регіональними відділеннями, оскільки в Україні кількість цифрових конкурентних процедур публічних закупівель є дуже високою (понад 200 000 у 2023 році). Щодо зловживань, вони підтверджують, що більшість із них є регіональними справами, які розслідуються територіальними відділеннями на підставі дій місцевих монополій.
Програма звільнення від відповідальності в Україні
Україна вперше запровадила програму звільнення від відповідальності у 2002 році шляхом внесення змін до свого законодавства про конкуренцію. Однак відсутність чітких процедурних правил перешкоджала її ефективному впровадженню. Щоб вирішити цю проблему, АМКУ 25 червня 2012 року прийняв Порядок про звільнення від відповідальності, який набрало чинності 5 жовтня 2012 року. Нещодавно було прийнято Розпорядження № 2/41347, що призвело до значних реформ у системі.
Нова програма звільнення від відповідальності встановлює детальну процедуру отримання «маркера», тим самим підвищуючи прозорість та надаючи більші гарантії сторонам, які розглядають заявки на звільнення від відповідальності. При поданні заявки на звільнення від відповідальності, якщо заявник не має достатньо інформації для негайного надання амністії, але може надати таку інформацію пізніше, заявник може звернутися до АМКУ за так званим «маркером», щоб зберегти свою пріоритетність у черзі заявників. Цей маркер підтверджує дату і час подання заявки на звільнення від відповідальності. Він також передбачає анонімні попередні консультації з АМКУ. 5
Програма пропонує повний імунітет для першого заявника, якщо він надає АМКУ інформацію, яка:
розкриває антиконкурентну угоду;
не була раніше доступна АМКУ на момент подання заявки;
є достатньою для початку розгляду справи, якщо на дату подання заявки таке рішення про початок справи ще не було прийнято, або
має вирішальне значення для прийняття рішення у справі, якщо вона вже почата, але АМКУ не має достатніх доказів для завершення розслідування та винесення рішення.
Заявники повинні подати:
вичерпний перелік усіх відомих учасників антиконкурентних узгоджених дій;
період, протягом якого заявник брав участь у таких діях;
детальний опис антиконкурентних практик, підкріплений підтверджуючими доказами;
самооцінку своєї участі в порушенні, зокрема щодо відсутності будь-яких дискваліфікуючих факторів;
перелік доказових матеріалів, доданих до заяви; будь-яку додаткову інформацію, що є в розпорядженні заявника і може бути необхідною для прийняття розпорядження про початок розгляду справи або є важливою для остаточного вирішення справи;
обґрунтований запит про збереження конфіденційності особи заявника до винесення остаточного рішення, у відповідних випадках, разом з неконфіденційною версією відповідних матеріалів для подання до Комітету.
Для лідерів картелю обмежень немає, але є обмеження для тих, хто примушував інших учасників приєднатися до картелю або залишатися в ньому. Наступні заявники можуть отримати знижки на штрафи, що підвищує мотивацію для декількох суб'єктів господарювання виступити з ініціативою.
Якщо після першого заявника інші подають заявку на звільнення від відповідальності, вони можуть отримати зменшення штрафу до 50 % (другий заявник), до 30 % (третій) і до 20 % (будь-який додатковий).
Заявник повинен припинити участь в антиконкурентних діях не пізніше дня подання заявки про звільнення від відповідальності, якщо тільки продовження участі не є необхідним для збереження цілісності розслідування. Від заявника очікується ефективна, оперативна та прозора взаємодія з АМКУ, надання повної та надійної інформації протягом усього розслідування.
Гарантується конфіденційність особи заявника та поданої інформації до прийняття остаточного рішення. Особа заявника не розголошується, але розкривається сторонам, щоб інші члени картелю могли реалізувати своє право на захист.
Програма звільнення від відповідальності звільняє від штрафу, але звільняє від заборони брати участь у публічних закупівлях лише першого заявника (а не наступних) і не звільняє від цивільної відповідальності.
У грудні 2024 року АМКУ вперше застосував оновлену програму звільнення від відповідальності.
У цій справі фігурували два підприємства, які брали участь у змові під час тендерів, що спотворило результати двох тендерів на закупівлю будівельних робіт.
Одне з підприємств добровільно повідомило АМКУ про антиконкурентну поведінку та надало важливі докази, які раніше не були доступні для відомства.
Після оцінки заявки АМКУ надала підприємству, яке повідомило про порушення, повний імунітет від штрафів, оскільки воно відповідало всім умовам, передбаченим законом. Інше підприємство, яке брало участь у змові, було оштрафоване на 2 % від свого річного «доходу» за кожне з двох порушень.
Назви підприємств не розголошуються, але інформація про цю справу опублікована на веб-сайті АМКУ.
Розслідування справи
Конституція України (стаття 63) встановлює, що «особа не несе відповідальності за відмову свідчити або пояснювати будь-що про себе, членів своєї сім'ї або близьких родичів у ступені, визначеному законом...». Отже, ніхто не може бути примушений давати свідчення проти себе, які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Це положення прямої дії, яке застосовується до відносин, що виникають у рамках державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема під час розгляду справи, що перевіряється АМКУ.
Розслідування АМКУ можуть включати проведення раптових перевірок, використання повноважень щодо виклику для надання пояснень та проведення слухань з метою збору доказів змови, антиконкурентної поведінки або інших незаконних узгоджених дій.
Раптові перевірки
Закон про конкуренцію передбачає, що з метою виявлення та припинення порушень законодавства про конкуренцію АМКУ та його територіальні відділення можуть проводити перевірки суб’єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративного та економічного управління і контролю (стаття 44.1 Закону про конкуренцію). Закон про АМКУ надає цій установі широкі повноваження, включаючи необмежений доступ до приміщень підприємств, установ та організацій. АМКУ також може перевіряти всі місця, де зберігається відповідна інформація, включаючи цифрові сховища, такі як комп'ютери, сервери, електронні системи зв'язку, сейфи та робочі місця співробітників, незалежно від їх фізичного розташування. Це включає віддалено збережені дані, можливість копіювати та отримувати документи та інші форми даних, включаючи оригінали, повноваження вилучати або виносити предмети, носії даних та документацію, що мають відношення до розслідування, а також повноваження опечатувати приміщення, цифрові сховища та інфраструктуру електронних комунікацій для запобігання несанкціонованому доступу або втручанню, а також право проводити перевірки на місці в офісах та інших приміщеннях, пов'язаних з об'єктами розслідування (стаття 7 Закону про АМКУ). Перевірки приватних помешкання або інших приміщень, що не належать компанії, вважаються перевищенням повноважень і тому недопустимі.
Перевірки можуть бути ініційовані у зв'язку з будь-яким можливим порушенням законодавства про конкуренцію і підлягають суворим процедурним вимогам. Однією з найважливіших вимог є необхідність отримання дозволу від господарського суду для доступу до приміщень, складських приміщень та електронних засобів зв'язку. АМКУ видав «Розпорядження № 21-рп про затвердження порядку проведення перевірок субʼєктів господарювання» (07.12.2023). До внесення цієї поправки АМКУ міг проводити перевірки без судового дозволу, але його повноваження під час цих перевірок були неоднозначними і підлягали судовому оскарженню. Крім того, забезпечується повідомлення та представництво. Перевірки зазвичай проводяться без попередження, щоб запобігти перешкоджанню, але це не є обов'язком АМКУ. АМКУ має право на власний розсуд оголошувати або не оголошувати про перевірки. Компанії мають право вимагати юридичного представництва під час перевірки, але посадові особи можуть продовжувати перевірку за їх відсутності, якщо необхідне негайне виконання вимог. Вимоги щодо конфіденційності та захисту даних передбачають, що АМКУ має поводитися з вилученими документами та цифровими даними відповідно до законодавчих зобов'язань щодо конфіденційності, запобігаючи несанкціонованому розголошенню конфіденційної ділової інформації. Суб'єкти, що підлягають раптовим перевіркам, мають право оскаржити законність перевірки та дій АМКУ в суді, якщо вони вважають, що було порушено належну процедуру.
АМКУ також має повноваження проводити опитування відповідних осіб, включаючи посадових осіб компаній. Власники бізнесу та вище керівництво зобов'язані співпрацювати та не повинні перешкоджати провадженню.
Закон про конкуренцію уповноважив АМКУ застосовувати санкції за:
перешкоджання працівникам АМКУ або його територіального відділення у проведенні перевірок, оглядів, вилучення або арешту майна, документів, предметів чи інших носіїв даних (стаття 50.16);
розпечатування приміщень, систем електронних комунікацій, іншого майна або місць зберігання інформації, опечатаних працівниками АМКУ або його територіального відділення (стаття 50.21);
ненадання інформації, подання неправдивих або неповних даних (стаття 50.13-15).
Кількість раптових перевірок, проведених АМКУ, наведена в Таблиця 2.2.
Джерело: ОЕСР на основі інформації АМКУ.
Примітка: АМКУ заявив, що через воєнні дії проведення раптових перевірок протягом кількох років було неможливим, але у 2025 році вони відновили цю діяльність.
Запити на інформацію, інтерв’ю та співпраця з іншими органами влади
АМКУ може запитувати будь-яку інформацію, що стосується його повноважень, від суб’єктів господарювання, асоціацій, державних установ та інших юридичних осіб, включаючи інформацію з обмеженим доступом (стаття 7 Закону про АМКУ). Відповідно до статті 22 того ж закону, ці суб'єкти господарювання зобов'язані надавати запитувану інформацію, включаючи конфіденційну інформацію, банківську інформацію, нотаріальну таємницю, податкову, статистичну звітність, незалежно від їхнього місцезнаходження, яка знаходиться у їхньому володінні та/або використанні або є їм доступною. Запити на інформацію не зупиняють перебіг граничного терміну для прийняття рішення по суті. АМКУ 13 червня 2019 року прийняв «Інформаційний лист № 70/01 про запитування інформації органами АМКУ та застосування відповідальності за порушення, пов'язані із запитуванням інформації». Завдяки цьому АМКУ може збирати докази та отримувати інформацію також від інших державних органів. Закон про конкуренцію встановлює, що АМКУ співпрацює з правоохоронними та регуляторними органами для розслідування потенційних порушень законодавства про конкуренцію (стаття 45). Національна поліція, податкові та митні органи та інші установи зобов'язані надавати відповідні фактичні обставини. Правоохоронні органи можуть надавати дані досудового розслідування лише за явною згодою слідчого або прокурора (ст. 222 Кримінально-процесуального кодексу України).
АМКУ та його територіальні відділення також повинні дотримуватися зобов'язань щодо професійної таємниці під час обробки конфіденційної інформації (стаття 22.1 Закону про конкуренцію).
АМКУ може опитувати посадових осіб та працівників суб'єкта, що перевіряється, які зобов'язані надати пояснення в рамках перевірки (частина сьома статті 44.1 Закону про конкуренцію). На цей момент посадові особи не несуть відповідальності, якщо вони відмовляються надавати пояснення. Однак наступний етап реформи передбачає таку відповідальність. Власник, керівник та посадові особи, працівники суб'єкта, в якому проводиться перевірка, та інші присутні особи зобов'язані не перешкоджати перевірці.
Закон про конкуренцію надає АМКУ право накладати санкції за неподання інформації до АМКУ або його територіального відділення у строки, встановлені АМКУ або нормативно-правовими актами (стаття 50.13); подання неповної інформації у встановлені строки (стаття 50.14) або подання неправдивої інформації (стаття 50.15).
Карлівський машинобудівний завод – Рішення № 505-р від 17 грудня 2024 р.
АМКУ наклав санкції на ШОСТКИНСЬКИЙ ЕЛЕВАТОР за ненадання інформації під час розслідування концентрації Карлівського машинобудівного заводу та «Варіант Агро Буд». Ця відмова перешкодила органу оцінити антиконкурентні наслідки угоди та стала порушенням. Компанію було оштрафовано на 64 251 гривню (еквівалент 1 467 євро).
MasterCard Europe SA – Рішення № 517-р від 19 грудня 2024 р.
В рамках розслідування потенційних спільних дій за участю Mastercard Europe, Visa та Національного банку України, АМКУ запросив інформацію у Акціонерного банку «Південний», який не надав запитуваних документів. Орган відхилив пояснення, що документи були втрачені неавторизованою кур'єрською службою. В результаті на банк було накладено штраф у розмірі 3 000 000 гривень (еквівалент 68 247 євро).
«Автологістика» – Рішення № 525-р від 24 грудня 2024 р.
ТОВ «Автологістика» не надала своєчасної відповіді на офіційний запит інформації у справі № 130 26.13/186 21. Незважаючи на визнання затримки та посилання на попередню співпрацю, компанія перешкоджала процесу розслідування та, як наслідок, була оштрафована на 176 901 гривню (еквівалент 4 053 євро).
Uniper Gas Transportation and Finance BV – Рішення № 470-р від 28 листопада 2024 р.
У контексті розслідування можливих узгоджених дій, пов’язаних з проектом «Північний потік 2», Uniper Gas Transportation and Finance BV не надала всю інформацію, що вимагав АМКУ.
Ця бездіяльність становила порушення статті 50.14, що призвело до штрафу в розмірі 533 184 гривні (еквівалент 12 173 євро).
Харківський плитковий завод – Рішення № 469-р від 28 листопада 2024 р.
Харківський плитковий завод було оштрафовано за затримку подання запитуваної інформації в рамках розслідування щодо концентрації. Хоча компанія посилалася на збої, пов'язані з війною, вона не просила про продовження терміну. АМКУ наклав штраф у розмірі 158 578 гривень (еквівалентно 3 620 євро).
БРСМ-Нафта – Рішення № 538-р від 26 грудня 2024 р.
ТОВ «БРИВАР», щодо якого велося розслідування за потенційне поглинання автозаправних станцій SKY компанією БРСМ-Нафта, не відповіло на вимогу АМКУ щодо надання інформації у встановлені терміни та надало відповідь лише із запізненням на чотири місяці. Було накладено штраф у розмірі 165 635 гривень (еквівалентно 3 806 євро).
Джерело: ОЕСР, на основі веб-сайту АМКУ.
Інструменти виявлення змов на торгах
В Україні розроблена та функціонує електронна система публічних закупівель під назвою «Prozorro», що є онлайн-платформою, де державні та муніципальні замовники оголошують тендери на закупівлю товарів, робіт та послуг, а компанії конкурують за можливість їх постачання.
Ця онлайн-платформа містить централізовані дані про всі публічні закупівлі, які відбуваються в Україні, що дозволяє АМКУ аналізувати окремі тендери та участь компаній у тендерах протягом тривалішого періоду. Завдяки доступу до інформації на Prozorro, АМКУ може аналізувати документи, подані учасниками, виявляти аналогії в підготовлених документах, виявляти осіб/працівників, які підготували відповідні заявки на участь у тендері, та встановлювати спільні унікальні властивості електронних файлів, завантажених учасниками до своїх заявок. АМКУ має справи, що стосуються кількох тендерів. Під час аналізу можливих ознак змови АМКУ враховує тендери, в яких суб’єкт господарювання бере участь (або міг би брати участь), щоб виявити аномальні моделі торгів. 6 У 2024 році АМКУ співпрацював зі Світовим банком над розробкою інструменту штучного інтелекту для виявлення тендерів з високою ймовірністю змови. Інструмент аналізує економічну поведінку суб’єктів господарювання. Проект має бути завершений у 2025 році.
Такий «моніторинг» використовується для виявлення попередніх ознак змови та ініціювання розслідувань. Після початку розслідування, з метою збору доказів та на основі зібраної інформації, АМКУ надсилає запити на інформацію до органів державної влади, державних та муніципальних установ, суб’єктів господарювання, включаючи замовників та учасників торгів.
Захист конфіденційної інформації
АМКУ відповідає за регулювання використання та зберігання інформації з обмеженим доступом (стаття 22.1 Закону про АМКУ). Він також відповідає за забезпечення балансу між захистом конфіденційної ділової інформації та необхідністю прозорості у забезпеченні конкурентного права. Працівники АМКУ та його територіальних відділень несуть відповідальність у випадках несанкціонованого розголошення конфіденційної інформації. АМКУ та його територіальні відділення можуть використовувати цю конфіденційну інформацію виключно для забезпечення дотримання законодавства про конкуренцію. Така інформація, як правило, захищена від розголошення та публікації, за винятком певних випадків, зокрема:
надання інформації слідчим органам або судам відповідно до вимог законодавства;
недотримання законодавства про доступ до публічної інформації. 7
Особи, які подають інформацію з обмеженим доступом, повинні чітко вказати конкретні документи або розділи, що містять таку інформацію.
У випадках, коли конфіденційність оскаржується відповідно до відповідних правових положень, АМКУ проводить консультації зі стороною, що подає інформацію, для визначення правової основи для віднесення інформації до конфіденційної, можливості відкриття інформації або надання неконфіденційної версії інформації. 8
Процес прийняття рішень
АМКУ не передбачає процедури з розділенням розслідування та прийняттям рішення у справі, а державні уповноважені та голови територіальних відділень, як члени колегіального органу, що приймають рішення у справі, беруть участь у всіх стадіях розгляду справи.
Розпорядження про порушення справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дати його прийняття (ст. 37.2 та 3 Закону про конкуренцію). Якщо відповідач ідентифікований після початку розгляду справи, розпорядження про приєднання його до справи як відповідача надсилається йому протягом трьох робочих днів разом із розпорядженням про початок розгляду справи. Повідомлення про початок розгляду справи надсилається заявнику та третім особам, визначеним у процесі як такі, що мають інтерес у справі.
Особи, які беруть участь або брали участь у справі, мають право доступу до матеріалів справи, робити копії повних матеріалів справи або їх частини. Доступ до інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь або взяли участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи, обмежений.
Копії попередніх висновків (витягів, які не містять конфіденційної інформації) надсилаються сторонам і третім особам не пізніш як за десять днів до прийняття рішення у справі. У разі неможливості вручення копії попередніх висновків особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений або голова територіального відділення забезпечує розміщення інформації про попередні висновки у справі, включаючи дату, час та місце розгляду справи, на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amcu.gov.ua) не пізніше ніж за п'ять днів до дня розгляду справи (пункт 26 Правил розгляду заяв та справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених Розпорядженням АМКУ).
Згідно із Законом про АМКУ (стаття 23.1), АМКУ може проводити слухання у справі до вирішення питання по суті. Вони проводяться за клопотанням сторін або з ініціативи АМКУ. У слуханні бере участь будь-хто, хто може надати пояснення, аргументи та інші міркування, необхідні для встановлення фактичних обставин справи. У слуханні беруть участь працівники АМКУ та його територіальних відділень, а за необхідності можуть бути залучені експерти. До слухання можуть бути залучені інші особи, якщо заявник та/або відповідач не висловили обґрунтованих заперечень проти цього. Сторони, треті особи, можуть бути представлені адвокатами, які надають професійну правову допомогу (стаття 39 Закону про конкуренцію).
Після отримання попередніх висновків у справі сторони мають право протягом десяти робочих днів з дати отримання попередніх висновків подавати докази, клопотання, усні та письмові пояснення або заперечення (стаття 40 Закону про конкуренцію). Цей термін може бути продовжено за клопотанням сторін.
АМКУ має повноваження приймати попереднє рішення під час розгляду справи для запобігання непоправній шкоді щодо, зокрема, заборони певних дій відповідача або вимоги вжиття конкретних заходів для захисту законних прав (стаття 47 Закону про конкуренцію). АМКУ заявив, що «більшість справ», у яких було прийнято попереднє рішення, стосувалися недобросовісної конкуренції.
Санкції та інші наслідки порушень
Кримінальна відповідальність
В Україні не існує кримінальної відповідальності за порушення законодавства про конкуренцію. Вертикальна змова між замовником та учасником торгів може бути кримінальним правопорушенням. Якщо під час розслідування змов на торгах АМКУ виявляє ознаки такої поведінки, існує зобов'язання повідомити про це відповідні правоохоронні органи, зокрема Прокуратуру України, Службу безпеки України, Національну поліцію України та Національне антикорупційне бюро України.
Адміністративні санкції
Адміністративні порушення законодавства про конкуренцію можуть призвести до грошових штрафів (ст. 52 Закону про конкуренцію):
серйозні порушення, такі як антиконкурентні угоди, зловживання домінуючим становищем або невиконання рішень АМКУ, можуть призвести до штрафів у розмірі до 10% річного доходу (виручки) суб’єкта господарювання. За даними АМКУ, в Україні термін «дохід» має таке ж юридичне значення, як і оборот в інших юрисдикціях: це загальний обсяг продажу продукції (товарів, робіт чи послуг). Якщо сума неправомірно отриманого прибутку перевищує цей поріг, штрафи можуть сягати трьохкратного розміру незаконно отриманого прибутку, який може бути оцінений АМКУ. Територіальні відділення АМКУ можуть накладати штрафи лише на суму до 68 000 гривень (еквівалентно 1 548 євро) (ст. 52.6 Закону про конкуренцію);
менші порушення, такі як участь в узгоджених діях, що вимагають попереднього дозволу, або невиконання умов, встановлених АМКУ під час процедур концентрації, можуть призвести до штрафів у розмірі до 5% річного доходу;
незначні порушення, включаючи ненадання АМКУ повної або точної інформації, перешкоджання розслідуванню або пошкодження пломб АМКУ, тягнуть за собою штрафи у розмірі до 1% річного доходу.
Санкції до компаній також можуть бути накладені, якщо ці компанії створюють перешкоди для працівників АМКУ або його територіального відділення під час проведення перевірок, оглядів, вилучення майна, документів, предметів чи інших носіїв інформації (ст. 50.16 Закону про конкуренцію). Також ненадання, несвоєчасне надання інформації або надання неправдивої інформації може призвести до накладення санкцій у розмірі до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян – тобто менше 10 євро – (адміністративні санкції, що накладаються на посадових осіб суб’єктів господарювання) (ст. 166.4 Кодексу про адміністративні правопорушення). 9 Невиконання рішень АМКУ та його територіальних відділень або несвоєчасне виконання їх рішень призводить до накладення штрафів у розмірі до шести неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (менше 3 євро) та на фізичних осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, – до 16 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (менше 6 євро). 10
Розрахунок штрафів здійснюється відповідно до методології, викладеної в Розпорядженні АМКУ № 22-рп від 14 грудня 2023 року, де визначено конкретні критерії, що враховуються під час накладення штрафів.
Визначення базового розміру штрафу керується двома основними принципами: фіксація незаконної вигоди або доходу, пов'язаного з порушенням, та забезпечення стримуючого ефекту. Штраф, як правило, розраховується як відсоток від доходу, пов'язаного з порушенням, причому конкретна ставка залежить від типу та тяжкості порушення.
Штрафи зазвичай базуються на сумі до 30% від доходу, пов'язаного з порушенням. Це включає дохід як від прямого ринку, де мала місце поведінка, так і від будь-яких пов'язаних ринків, на які вплинула антиконкурентна поведінка. Для порушень що стосуються змов на торгах основою може бути вартість контракту або очікувана ціна пропозиції. У Таблиця 2.4 наведено різні категорії порушень.
Джерело: ОЕСР, на основі інформації, наданої АКМУ.
Система передбачає загальне коригування базового штрафу. З метою стримування санкція може бути збільшена на 15–25% або скоригована на основі облікової ставки Національного банку України. Додаткові коефіцієнти також можуть застосовуватися, якщо порушення продовжується після прийняття попередніх висновків у справі.
Щоб запобігти непропорційним санкціям, базовий штраф не повинен перевищувати двох третин від встановленого законом максимуму, і також завжди враховуються обставини, що залежать від конкретної справи (наприклад, вплив ринку, поведінка суб'єктів або тривалість).
Система також включає пом'якшувальні обставини, які можуть призвести до зменшення штрафів.
Джерело: Процедура визначення розміру штрафу 22-pп (2023).
Розмір штрафу також може бути зменшений у випадках:
форс-мажору (обставин непереборної сили), у тому числі у зв'язку із запровадженням воєнного або надзвичайного стану, підтвердженого у встановленому законом порядку (наприклад, війна або стихійні лиха);
доказів того, що накладення штрафу у запропонованому розмірі призведе до його банкрутства або подальшої ліквідації, або до припинення ним продажу (купівлі) товарів на ринку.
Обґрунтування такого зменшення має бути наведене у рішенні АМКУ про накладення штрафу.
Базовий розмір штрафу також може бути збільшений до 50% у випадках встановлення обтяжуючих обставин. До таких обставин належать ініціювання або організація дій (або бездіяльності), що становлять порушення, зокрема в контексті антиконкурентних узгоджених дій або спроб перешкоджати розслідуванню порушення законодавства про конкуренцію.
Для забезпечення ефективного правозастосування та запобігання корпоративним неправомірним діям реформа запровадила солідарну відповідальність за штрафи, накладені АМКУ. Це означає, що суб'єкти господарювання, визнані такими, що порушують конкурентне законодавство, можуть бути притягнуті до колективної відповідальності за повну суму штрафу, що підвищує ймовірність стягнення штрафів та підкреслює серйозність зобов'язань щодо дотримання вимог.
Загалом, АМКУ може видавати розпорядження про припинення незаконної практики або запобігання її повторенню в майбутньому.
Інші засоби правового захисту можуть включати анулювання або зміну відповідних угод та застосування поведінкових або структурних заходів, спрямованих на відновлення конкуренції на ринку.
Згідно з українським законодавством, будь-яке порушення правил торгів карається трирічною забороною брати участь у торгах з будь-якою державною установою, на додаток до штрафу.
Врегулювання
Механізм врегулювання (ст. 46 Закону про конкуренцію) було запроваджено у 2023 році, віндозволяє суб’єктам господарювання, причетним до антиконкурентної поведінки, включаючи будь-які види угод та зловживання домінуючим становищем, але виключаючи практику змов на торгах, оскільки АМКУ оголошує їх найсерйознішими порушеннями у своїй системі (ст. 6.2.4 Закону про конкуренцію). Зменшення санкцій встановлено на 15%.
Компанія може подати заявку на врегулювання до того, як АМКУ опублікує попередні висновки.
Врегулювання здійснюється шляхом підписання угоди між органом АМКУ, який прийматиме рішення у справі, та відповідачем.
Процедура врегулювання вважається розпочатою, якщо АМКУ письмово повідомив відповідача про згоду на застосування процедури врегулювання у справі.
АМКУ має право надати відповідачу певну інформацію щодо справи (докази) для сприяння переговорам щодо врегулювання. Інформація, отримана АМКУ під час обговорення процедури врегулювання, може бути розкрита – аналогічно інформації про хід та зміст переговорів щодо врегулювання – лише за згодою відповідача.
Істотними умовами угоди про врегулювання є: визнання відповідачем вчинення порушення та його обставин; припинення порушення, пропозиції та гарантії щодо усунення причин таких порушень та умов, що сприяють їх виникненню (за наявності), а також щодо усунення наслідків порушення (за наявності). Угода про врегулювання також може містити інші умови та зобов'язання.
АМКУ припиняє процедуру врегулювання, якщо з відповідачем не досягнуто згоди щодо умов врегулювання або якщо відповідач не надіслав АМКУ підписану угоду про врегулювання. Про таке припинення має бути надано письмове повідомлення. У цьому випадку пояснення, надані відповідачем під час переговорів щодо процедури врегулювання у справі, не можуть розглядатися як визнання відповідачем порушення та не можуть бути використані як доказ порушення.
Цей процес недоступний для компаній, які протягом останніх п'яти років вчинили «таке саме порушення».11 Термін «таке саме порушення» є вирішальним. Він не тлумачиться як точне повторення тих самих дій або участі в тому самому конкретному порушенні. Швидше, він стосується повторення в межах тієї ж загальної правової категорії серйозного порушення. Тобто, якщо компанію було санкціоновано за антиконкурентні узгоджені дії (наприклад, фіксацію цін), і протягом п'яти років проти неї порушено нову справу за інші антиконкурентні узгоджені дії (наприклад, змову на торгах), це вважатиметься «тим самим порушенням» для цілей пункту 12, навіть якщо конкретні ринки, продукти або учасники відрізняються. Те саме стосується, якщо повторення відбувається в межах категорії «зловживання домінуючим становищем». Таке широке тлумачення терміну «таке саме порушення» значно посилює стримувальну сферу дії положення, оскільки воно карає за схильність до серйозної антиконкурентної поведінки, що виходить за рамки ідентичного повторення конкретної дії.
У Таблиця 2.6 підсумовано умови, за яких компанія не може скористатися процедурою врегулювання через повторні порушення, як це встановлено у статті 46.1.12. Може бути корисним швидко оцінити застосовність процедури в конкретній ситуації, враховуючи історію дотримання компанією вимог.
Джерело: Ст. 46.1 Закону про конкуренцію.
На сьогоднішній день жодних врегулювань не зафіксовано.
Моніторинг виконання рішень АМКУ
Закон про конкуренцію передбачає, що у разі невиконання рішення у сфері конкуренції Голова Комітету видає розпорядження про виконання рішення, включаючи стягнення штрафу. Цей документ має бути поданий до Державної виконавчої служби для виконання (стаття 9 Закону про АМКУ). 12
Під час інтерв'ю з метою встановлення фактів багато заінтересованих сторін наголосили, що компанії часто змінюють свою правову форму лише для того, щоб уникнути сплати штрафів. За даними АМКУ, для них справді є проблемою стягнення штрафів, оскільки компанії раніше уникали сплати, змінюючи свою правову форму. Однак зміни 2023 року до Закону про конкуренцію запровадили солідарну відповідальність, спрямовану на зменшення таких ризиків.
2.1.2. Узгодження з найкращими міжнародними практиками у сфері прозорості та справедливості у забезпеченні конкуренції
Рекомендація Ради щодо прозорості та процесуальної справедливості у забезпеченні дотримання законодавства про конкуренцію [OECD/LEGAL/0465] (ОЕСР, 2021[1]) підкреслює важливість прозорої, справедливої та ефективної правової бази для забезпечення дотримання законодавства про конкуренцію та є ключовою в цій оцінці.
Учасникам рекомендується забезпечити, щоб закони про конкуренцію, процедури та інструкції щодо їх застосування були чіткими, загальнодоступними та поважали права та обов'язки всіх сторін, включаючи третіх осіб. Прозорість повинна поширюватися на рішення та пріоритети щодо правозастосування, за умови захисту конфіденційної інформації. Правозастосування має бути незалежним, неупередженим та професійним, а конкурентні відомства повинні діяти вільно від політичного втручання та мати достатні ресурси та досвід. Процес правозастосування має бути недискримінаційним, пропорційним та послідовним, тобто розслідування повинні мати розумний обсяг, рішення повинні ґрунтуватися на фактах та обґрунтованих юридичних міркуваннях, а також повинні бути вжиті гарантії для запобігання свавільним діям. Своєчасність є ключовим принципом: процедури правозастосування повинні завершуватися в розумні терміни з чіткими внутрішніми цілями або встановленими законом термінами, а сторони повинні мати достатньо часу для відповіді або підготовки. Протягом усього процесу органи влади повинні інформувати сторони та надавати їм вагомі можливості для участі, включаючи доступ до доказів та можливість представити захист. Конфіденційна та привілейована інформація повинна бути належним чином захищена, збалансовуючи прозорість та права на захист. Крім того, сторони повинні мати доступ до неупередженого та незалежного судового оскарження як процесуальних, так і остаточних рішень з письмовими та обґрунтованими рішеннями. Зрештою, учасникам рекомендується періодично переглядати та вдосконалювати свої правові та інституційні бази, щоб залишатися у відповідності до найкращих міжнародних практик та забезпечувати постійну ефективність у забезпеченні дотримання законодавства про конкуренцію. Як ми збираємося розповісти далі, процедура АМКУ відповідає цим принципам.
Джерело: Рекомендація Ради ОЕСР щодо прозорості та процесуальної справедливості у забезпеченні дотримання законодавства про конкуренцію, OECD/LEGAL/0465, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0465, прийнята 06 жовтня 2021.
АМКУ періодично видає рекомендації щодо інструментів правозастосування, таких як вимоги про надання інформації та проведення перевірок. Серед важливих рекомендацій – Інформаційний лист № 70/01 (13.06.2019), Розпорядження № 21-рп (07.12.2023) про перевірки та Розпорядження № 22-рп (14.12.2023) про штрафи.
В останні роки процесуальні права сторін, щодо яких проводяться раптові перевірки, були значно посилені, що свідчить про покращення у забезпеченні належної правової процедури та пропорційності у правозастосовних діях. Вимога щодо судового дозволу перед проведенням раптових перевірок слугує вирішальним фактором, що гарантує обґрунтованість перевірок, а не їх проведення довільно. Це підвищує правову визначеність для бізнесу та узгоджує практику АМКУ з міжнародними стандартами процесуальної справедливості. Однак помітним обмеженням у чинній системі є те, що раптові перевірки не можуть проводитися в приватних приміщеннях. Це обмеження може створити можливість для суб’єктів господарювання зберігати конфіденційні документи поза межами своїх бізнес-місць, що потенційно підриває ефективність раптових перевірок. Без можливості обшуку приватних приміщень, АМКУ може зіткнутися з труднощами у вилученні ключових доказів, особливо у випадках, що стосуються цифрових записів або паперових файлів, навмисно переміщених за межі приміщення бізнесу.
Спостерігається тривожне зменшення кількості раптових перевірок, проведених АМКУ, яке відомство пояснює головним чином викликами, спричиненими повномасштабним військовим вторгненням Росії в Україну. Часті зміни зареєстрованих місць розташування суб’єктів господарювання, оскільки компанії переїжджають до безпечніших регіонів, а також закриття багатьох фірм, значно ускладнили проведення раптових перевірок. Хоча ці надзвичайні обставини пояснюють тимчасове зниження, вкрай важливо, щоб АМКУ залишався готовим відновити проактивні заходи правозастосування, коли умови нормалізуються. Забезпечення цілісності повноважень щодо раптових перевірок, одночасно збалансувавши їх з відповідними гарантіями, матиме важливе значення для підтримки ефективного правозастосування конкурентного законодавства в майбутньому. 13
Запровадження нової програми звільнення від відповідальності, яка включає систему маркерів, є значним кроком уперед у підвищенні ефективності застосування конкурентного законодавства. Система маркерів, яка дозволяє компаніям сигналізувати про свій намір подати заяву на звільнення від відповідальності, одночасно збираючи необхідні докази, забезпечує більшу гнучкість та правову визначеність для потенційних заявників. Це вдосконалення відповідає передовому міжнародному досвіду, полегшуючи фірмам можливість звертатися та співпрацювати з АМКУ, не боячись втратити своє місце в черзі на користь іншого заявника. Це відповідає Рекомендації Ради ОЕСР щодо ефективних дій проти жорстких картелів [OECD/LEGAL/0452], прийнятій 2 липня 2019 року.
Попередня версія програми звільнення від відповідальності не поширювала переваги звільнення від відповідальності на ініціаторів та організаторів картелів. Як наслідок, деякі заяви про звільнення від відповідальності, подані у 2023 році, були відхилені на тій підставі, що заявник відігравав організаційну роль у картелі. Крім того, АМКУ повідомив, що в попередній процедурі бракувало положень, які б дозволяли Комітету накладати зменшення штрафів, а не надавати повне звільнення від відповідальності у випадках, коли заявник не був першим, хто звернувся до суду. Це упущення фактично відбивало у суб’єктів господарювання стимул подавати наступні заяви про звільнення від відповідальності, оскільки вони побоювалися, що якщо вони не будуть першими заявниками, це позбавить їх права на будь-яку форму звільнення від відповідальності.
АМКУ вперше застосував нову програму звільнення від відповідальності у грудні 2024 року, що стало важливою віхою в правозастосуванні законодавства про конкуренцію в Україні. Примітно, що той факт, що ця нова система вже використовується, демонструє її практичну цінність та готовність компаній до участі в ній. Створюючи чіткіші процесуальні гарантії та зменшуючи ризик непотрібних затримок, програма посилює стимули для учасників картелю розірвати домовленості та допомогти у виявленні антиконкурентної практики.
Тим не менш, обмежений обсяг програми звільнення від відповідальності АМКУ, яка у випадку наступних заявників звільняє лише від штрафів, але не від дискваліфікації стосовно участі у публічних закупівлях або цивільної відповідальності, значно послаблює її привабливість та ефективність. Для багатьох компаній фінансове стягнення може бути другорядним занепокоєнням порівняно з довгостроковими наслідками заборони на вигідні публічні контракти або зіткнення з дорогими цивільними позовами. Ці додаткові санкції можуть бути набагато більш згубними, відбиваючи бажання фірм добровільно розкривати антиконкурентну поведінку.
Не забезпечуючи повного захисту від цих серйозних наслідків, чинна система створює сильниу перепону для потенційних викривачів співпрацювати з АМКУ. Це, у свою чергу, підриває основну мету програм звільнення від відповідальності – заохочення учасників картелю до самостійного повідомлення про порушення та сприяння правозастосуванню. Більш комплексний підхід, подібний до найкращих практик в інших юрисдикціях, включатиме ширші винятки, як у випадку з першим заявником. Без таких реформ стримуючий ефект програми залишається обмеженим, оскільки компанії можуть дійти висновку, що ризики застосування переважають переваги.
Хоча для максимізації її впливу можуть знадобитися подальші вдосконалення, прийняття більш структурованого та передбачуваного процесу звільнення від відповідальності, безсумнівно, є позитивним кроком у сфері застосування конкурентного законодавства в Україні.
Можливість сторін заперечувати проти втручання третіх сторін (не допускається в процедурі розгляду справи) у слухання АМКУ викликає занепокоєння щодо прозорості та ефективності прийняття рішень. Хоча забезпечення цілеспрямованості та ефективності слухань є важливим, дозвіл заявникам або відповідачам блокувати участь відповідних третіх сторін, потенційно включаючи конкурентів, представників споживачів або незалежних експертів, може обмежити різноманітність представлених точок зору. Це обмеження може зрештою перешкодити АМКУ оцінити повний вплив справи на конкуренцію.
Крім того, фраза «обґрунтовані заперечення» є розпливчастою і може тлумачитися таким чином, що невиправдано обмежує участь. Без чітких критеріїв того, що вважається обґрунтованим запереченням, існує ризик того, що сторони стратегічно використовуватимуть цей механізм для виключення голосів, які можуть представити несприятливі аргументи або додаткові докази. Для посилення процесуальної справедливості та підвищення обґрунтованості рішень АМКУ це положення слід переглянути. Більш збалансованим підходом було б дозволити участь третіх сторін за замовчуванням, з виключенням лише за умови чітко визначених та об'єктивних підстав для їх виключення, таких як проблеми конфіденційності або очевидний конфлікт інтересів. Згідно з АМКУ, на практиці всі особи, які виявлять законний інтерес, можуть бути допущені до справи у якості третіх осіб і, отже, можуть вимагати слухання. Тому на практиці неуповноважені особи не мають такого права.
Запровадження процедури врегулювання у справах про конкуренцію може мати значний позитивний вплив, підвищуючи ефективність, пришвидшуючи вирішення справ та зменшуючи адміністративне навантаження як на АМКУ, так і на залучені сторони. Врегулювання дозволяє швидше застосовувати законодавство, вивільняючи ресурси, які можна направити на складніші розслідування. Крім того, вони надають суб’єктам господарювання можливість пом'якшити фінансові штрафи та репутаційні ризики, одночасно забезпечуючи дотримання законодавства про конкуренцію. Цей механізм відповідає передовим міжнародним практикам і, за умови пропорційного використання, підвищує правову передбачуваність, заохочуючи більшу співпрацю між компаніями та регуляторами.
Однак положення про те, що АМКУ може розкривати інформацію про хід та зміст переговорів щодо врегулювання лише за згодою відповідача, може викликати занепокоєння. Хоча конфіденційність важлива для забезпечення конструктивних переговорів, надання відповідачам повного контролю над розкриттям інформації може підірвати прозорість та довіру громадськості до цього процесу. Це може створити враження, що переговори щодо врегулювання ведуться за зачиненими дверима без належного нагляду, що потенційно може призвести до питань щодо справедливості та послідовності у забезпеченні дотримання законодавства. Крім того, це може обмежити здатність АМКУ повідомляти про ширші пріоритети правозастосування та запобігати майбутнім порушенням. Досягнення кращого балансу між конфіденційністю та прозорістю може посилити легітимність та ефективність процедури врегулювання.
Правова база для грошових санкцій в Україні теоретично добре узгоджена з міжнародними стандартами, що дозволяє зробити штрафи за порушення конкурентного законодавства ефективними, пропорційними та стримуючими. Проте на практиці чинний режим санкцій згідно із Законом про АМКУ викликає занепокоєння щодо його ефективності як стримуючого засобу. Примітно, що санкції часто не відображають економічного значення порушення та можуть не мати достатнього стримуючого ефекту, особливо для великих багатонаціональних компаній, чия діяльність в Україні становить лише частину їхньої загальної господарської діяльності (див. Розділ 6 нижче). Узгодження методології розрахунку штрафів з передовим міжнародним досвідом підвищило б як прозорість, так і довіру до системи правозастосування.
Ще однією структурною слабкістю системи санкцій АМКУ є недостатні повноваження територіальних відділень, які законом обмежені накладенням лише мінімальних штрафів, що не перевищують еквівалент приблизно 1500 євро. Як наслідок, значна частина контролю за дотриманням законодавства про конкуренцію в Україні здійснюється за допомогою санкцій, які явно недостатні для стримування антиконкурентної поведінки. Система визначає, що відповідні справи будуть направлені до центральних органів, але на практиці кількість справ, вирішених територіальними відділеннями, є високою і не може мати стримуючий ефект. Така фрагментація та систематично низький рівень штрафів підривають як довіру до заходів щодо правозастосування, так і загальну ефективність режиму конкуренції. Без суттєвого збільшення санкційних повноважень цих органів або більш централізованого підходу до серйозних порушень, система ризикує бути сприйнятою учасниками ринку як символічна, а не суттєва.
Також, коли йдеться про позбавлення права участі в публічних закупівлях, чинній системі бракує гнучкості, оскільки АМКУ не має повноважень визначати обсяг та тривалість таких заходів. Такий жорсткий підхід ризикує запровадити надмірно суворі покарання в деяких випадках, водночас не здатний належним чином запобігти неправомірним діям в інших. По-перше, компанії можуть обходити санкції: відсутність правових положень, що забороняють компаніям повторно виходити на ринок під іншою назвою, може ненавмисно стимулювати формальну реструктуризацію для обходу санкцій, тим самим послаблюючи ефективність заходу та підриваючи запланований стримуючий ефект. По-друге, це може мати непередбачувані наслідки для конкуренції в тендерах. Якщо конкурентне відомство не має повноважень застосовувати заходи щодо виключення, такі положення – якщо їх впроваджувати без урахування структури ринку чи зусиль щодо дотримання вимог на рівні фірм – можуть, принаймні у короткостроковій перспективі, зменшити кількість учасників торгів, які відповідають вимогам. Це може призвести до обмеження конкуренції в майбутніх тендерах, особливо на ринках з високою концентрацією або обмеженими бар'єрами для входу, якщо також не будуть вжиті потужні стимули для дотримання вимог та ефективні заходи щодо відкриття ринку. Надання АМКУ повноважень адаптувати санкції щодо виключення залежно від тяжкості порушення, рівня намірів та потенційної шкоди для конкуренції підвищить як справедливість, так і ефективність. Більш тонке застосування цих обмежень забезпечить пропорційність штрафів, водночас слугуючи потужним стримуючим фактором проти антиконкурентної поведінки. Узгодження системи з передовим міжнародним досвідом також покращить правову визначеність для бізнесу, зберігаючи при цьому міцну систему правозастосування
2.2.1. Основні види діяльності з правозастосування
Аналітична основа для оцінки антиконкурентних угод
Визначення та сфера застосування антиконкурентних угод. Закон про конкуренцію забезпечує комплексну систему для виявлення незаконних угод, застосовуючи широке тлумачення, яке охоплює різні форми змови незалежно від їхньої правової класифікації. Зокрема, він широко визначає «узгоджені дії», охоплюючи будь-яку форму координації між суб’єктами господарювання, яка може спотворювати конкурентну динаміку. Стаття 5 Закону встановлює, що узгоджені дії включають як формальні, так і неформальні угоди між суб’єктами господарювання, рішення, прийняті об’єднаннями суб’єктів господарювання, та будь-яку іншу форму узгодженої поведінки — явну чи мовчазну, активну чи пасивну за своєю природою. Крім того, створення нового суб’єкта господарювання або об’єднання з метою або наслідком координації конкурентної поведінки серед його членів-засновників або між ними та новою організацією також вважається узгодженими діями.14
Хоча Закон про конкуренцію не надає окремого визначення «картелів», він перераховує низку практик, які тісно пов’язані з тими, що загальновизнані як серйозні порушення у стандартах ОЕСР (див., наприклад, Рекомендацію ОЕСР щодо боротьби із жорсткими картелями [OECD/LEGAL/0452] (ОЕСР, 2019[2])). Ці практики зазвичай пов’язані зі значним зниженням добробуту споживачів та загальної ефективності ринку. Вони включають:
фіксацію цін та встановлення торговельних умов для продажу або купівлі товарів чи послуг;
обмеження виробництва, виходу на ринок, інвестицій або технологічного розвитку, або інше здійснення контролю над цими параметрами;
розподіл ринку або поставок на основі географічних районів, категорій продуктів, обсягів продажів або сегментів клієнтів;
змови на торгах, включаючи змову на аукціонах, тендерах та процесах публічних закупівель;
дії, спрямовані на обмеження або виключення конкурентів з ринку;
застосування неоднакових умов до рівнозначних угод, що ставить певних суб’єктів господарювання у конкурентно невигідне становище;
обумовлення угод непов'язаними додатковими зобов'язаннями, які не виправдані ринковою практикою або економічною ефективністю,
встановлення обмежень, що значно зменшують конкуренцію за відсутності об'єктивного обґрунтування.
Ця правова база забезпечує надійну основу для вирішення широкого спектру змовних дій, узгоджуючи національні пріоритети правозастосування з встановленими міжнародними нормами.
Поточний законопроект про конкуренцію охоплює різницю між антиконкурентними угодами, які вважаються шкідливими за своєю природою («за предметом»), та тими, вплив яких має оцінюватися з огляду на їхній фактичний або потенційний вплив на конкуренцію («за наслідком»). У статті 6 Закону згадуються практики, які «призвели або можуть призвести» до обмежень конкуренції. Нове запропоноване формулювання статті 6 йде в правильному напрямку, чітко згадуючи практики, які «за своїм предметом або наслідком призвели або можуть призвести» до запобігання або обмеження конкуренції. 15
Закон про конкуренцію містить деякі винятки:
Стаття 10 Закону про конкуренцію визначає, що суб'єкти господарювання, які беруть участь у угодах, можуть отримати дозвіл від АМКУ, якщо вони можуть продемонструвати, що їхні дії відповідають одній із таких вимог:
покращення виробництва;
купівля або продаж товарів – підвищення ефективності виробництва, розподілу або продажів;
технічний, технологічний та економічний прогрес – підтримка інновацій та досягнень у технологіях та бізнес-операціях;
розвиток малих та середніх підприємств (МСП) – допомога малому бізнесу в конкуренції та розвитку;
оптимізація експорту або імпорту – підвищення ефективності торгівлі та міжнародної конкурентоспроможності;
розробка та застосування єдиних технічних стандартів – забезпечення узгодженості та сумісності продукції;
раціоналізація виробництва – зменшення відходів та покращення розподілу ресурсів.
АМКУ не дозволить узгоджених дій, якщо вони призведуть до значного обмеження конкуренції на всьому ринку або на його значній частині. Це гарантує, що винятки не надаватимуться у випадках, які можуть призвести до значного обмеження ринкової конкуренції.
Стаття 8 Закону про конкуренцію передбачає винятки із загальної заборони антиконкурентних узгоджених дій, дозволяючи певні обмеження для учасників за певних умов. Постачальник може регулювати те, як покупець використовує свої товари, включаючи те, чи може він використовувати продукцію конкурентів, а також може обмежувати можливості покупця купувати або продавати товари певним особам. Крім того, угоди не повинні стосуватися непов'язаних товарів, а постачальники можуть встановлювати умови щодо ціноутворення перепродажу та договірних умов. Однак ці винятки не застосовуються, якщо узгоджені дії суттєво обмежують конкуренцію, призводять до монополізації, блокують доступ до ринку або спричиняють необґрунтоване підвищення цін чи дефіцит. У таких випадках дії залишаються предметом перевірки та потенційної заборони. Ця стаття була спробою створити безпечну гавань для вертикальних угод у 2001 році. Враховуючи, що ця стаття не відповідала міжнародній практиці, АМКУ вирішив адаптувати практику правозастосування шляхом прийняття підзаконних актів. 16 У 2017 році АМКУ прийняв «Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій суб’єктів господарювання щодо постачання та використання товарів» від 12 жовтня 2017 року (№ 10-рп). Наразі стаття 8 не застосовується, і АМКУ застосовує це Розпорядження. ОЕСР розуміє, що стаття 8 буде виключена з Закону про конкуренцію під час наступної реформи законодавства.
Угоди про передачу прав інтелектуальної власності або про використання об'єкта права інтелектуальної власності в тій мірі, в якій вони обмежують господарську діяльність сторони угоди, до якої передається право, якщо такі обмеження не виходять за межі законних прав суб'єкта права інтелектуальної власності (ст. 9 Закону про конкуренцію).
Інші угоди, що відповідають вимогам категорій звільнень, встановлених АМКУ у підзаконних актах.17
«Типові вимоги до узгоджених дій суб’єктів господарювання щодо загального звільнення від попереднього дозволу» (затверджені Постановою АМКУ № 27-р від 12 лютого 2002 року) встановлюють, що угоди між компаніями, що пропонують послуги/продукти на одному або різних ринках, можуть укладатися без попереднього дозволу АМКУ за умови, що вони не викликають суттєвих проблем із конкуренцією, якщо вони сукупно відповідають цим вимогам:18
жоден із учасників не займає домінуючого становища на жодному відповідному товарному ринку або не володіє виключними правами, наданими державними чи місцевими органами влади;
сукупна частка ринку всіх учасників горизонтальних угод або угод, що включають горизонтальні та вертикальні обмеження (змішані), не перевищує 15% на будь-якому відповідному ринку, або
сукупна частка ринку учасників на різних ринках не перевищує 20% на будь-якому відповідному товарному ринку.19
Це звільнення не поширюється на горизонтальні або змішані узгоджені дії щодо:
встановлення цін (тарифів) на продаж або купівлю товарів;
поділу ринку або джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх продажу або купівлі, за колом продавців, покупців або споживачів, або за іншим принципом;
обмеження, включаючи припинення, виробництва товарів або продажу чи купівлі товарів;
спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
Заборони Закону не застосовуються до будь-яких угод малих або середніх підприємців щодо спільної закупівлі товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють конкурентоспроможності малих або середніх підприємців (статті 6 та 7 Закону про конкуренцію).
В Україні мікро-, малі та середні підприємства визначаються як підприємства, що відповідають принаймні двом із наступних критеріїв:
балансова вартість активів – до 350 000 євро включно;
чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) – до 700 000 євро включно;
середньооблікова кількість працівників – до 10 осіб включно.
Малі підприємства – це підприємства, які не відповідають критеріям мікропідприємств та показники яких на дату складання річної фінансової звітності за попередній рік відповідають принаймні двом із наступних критеріїв:
балансова вартість активів – до 4 млн євро включно;
чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт або послуг) – до 8 млн євро включно;
середня кількість працівників – до 50 осіб включно.
Середні підприємства – це підприємства, які не відповідають критеріям малих підприємств та відповідають принаймні двом із наступних критеріїв:
балансова вартість активів – до 20 млн євро включно;
чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт або послуг) – до 40 млн євро включно;
середня кількість працівників – до 250 осіб включно.
Для цілей Закону про захист економічної конкуренції застосовується визначення зі статті 1 цього Закону, а саме: МСП – суб’єкт господарювання, дохід якого від реалізації продукції (товарів, робіт або послуг) за останній фінансовий рік або вартість активів не перевищує суму, еквівалентну 500 000 євро, визначену за обмінним курсом Національного банку України, що діє на останній день фінансового року, якщо на ринках, на яких здійснює діяльність це суб’єкт господарювання, є конкуренти зі значно більшою часткою ринку.
Джерело: Закон України про бухгалтерський облік та фінансову звітність, Закон № 996-XIV від 16 липня 1999 року.
Певні учасники ринку та види бізнес-структур також звільняються від вимог щодо попереднього дозволу за певних умов. Це включає:
саморегульовані організації на ринку цінних паперів, якщо вони не обмежують конкуренцію та діють відповідно до нормативних вимог; 20
об’єднання підприємств, які не обмежують конкуренцію між своїми членами та створення яких отримало попереднє схвалення АМКУ.
Зміни до затверджених узгоджених дій, які не змінюють фундаментальну конкурентну динаміку, такі як зміни у структурі власності, процесах прийняття рішень або фінансовому розподілі, також звільняються від додаткових вимог щодо отримання дозволу. Аналогічно, вихід підприємств з об’єднань звільняється від попереднього дозволу АМКУ.
В принципі, Закон України про конкуренцію застосовується однаково до всіх секторів економіки. Однак, у відповідь на триваюче повномасштабне вторгнення Російської Федерації, Україна прийняла тимчасові зміни до свого Закону про конкуренцію для вирішення нагальних потреб національної оборони. Дві помітні зміни були внесені шляхом змін до Перехідних положень Закону:
1. Звільнення для примусового вилучення майна (Закон № 3138 від 30 травня 2023 року): Ця поправка внесла пункт 4-6 до Перехідних положень, який передбачає, що положення частини другої статті 22, які визначають дії, що кваліфікуються як концентрації, не застосовуються до процедур, що передбачають примусове вилучення в Україні майнових прав, що належать Російській Федерації та її резидентам. Ці процедури проводяться відповідно до «Закону України про основні засади примусового вилучення в Україні об'єктів майнових прав Російської Федерації та її резидентів»;
2. Тимчасове виключення для концентрацій іноземних підприємств, пов’язаних з обороною (Закон № 3613 від 20 березня 2024 року): до Перехідних положень було додано пункт 4-7 для підтримки обороноздатності України під час воєнного стану. Зокрема, протягом дії воєнного стану та 90 днів після його закінчення положення частин першої та сьомої статті 24, які стосуються повідомлення та заборони концентрацій без попереднього дозволу Антимонопольного комітету України, не застосовуються до концентрацій, що відповідають таким критеріям:
транзакція здійснюється між підприємствами за межами України з метою розробки та виробництва товарів та технологій військового або подвійного використання для розгортання в Україні.
кінцевими одержувачами та/або покупцями таких товарів або технологій є виключно Збройні Сили України, правоохоронні органи, військові формування, Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації, військові адміністрації або інші суб'єкти, залучені до національної оборони або боротьби з тероризмом;
відповідні технології чи продукти або не виробляються всередині країни, або виробляються в недостатніх кількостях для задоволення потреб оборони України;
Підприємство-покупець активно працює на ринках, пов'язаних з розробкою, виробництвом, продажем або закупівлею військової продукції, військових послуг або технологій подвійного використання
Ці винятки відображають зусилля уряду України щодо узгодження застосування правил конкуренції з невідкладними імперативами національної безпеки, водночас забезпечуючи, щоб такі заходи залишалися тимчасовими та цілеспрямованими за своєю природою.
Джерело: Інформація АМКУ.
Згідно з інформацією про рішення, прийняті центральним апаратом АМКУ, у 2024 році, було видано 26 рішень про дозвіл на узгоджені дії.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей АМКУ на анкету ОЕСР
Горизонтальні угоди з особливим акцентом на змови у тендерах
Підзаконні акти АМКУ містять визначення горизонтальних угод.21 До 2020 року деякі випадки горизонтальних угод санкціонувалися АМКУ.
30 березня 2021 року АМКУ ухвалив знакове рішення про накладення штрафу в розмірі 4,7 млрд гривень (еквівалент 143 млн євро) за антиконкурентні узгоджені дії на роздрібному ринку світлих нафтопродуктів. Порушення стосувалося координації дій між постачальниками палива та 169 операторами АЗС щодо ціноутворення на світлі нафтопродукти.
Справа стосувалася проекту «AVIAS» – загальнонаціональної системи, що сприяє безготівковим транзакціям через скретч-карти та паливні картки під брендом «AVIAS». У цій схемі брали участь приблизно 1625 АЗС, що працюють під різними комерційними брендами та представляють майже 25% українського ринку роздрібної торгівлі паливом, у всіх регіонах країни.
Після ретельного розслідування АМКУ дійшов висновку, що проект «AVIAS» функціонував як платформа для координації цін та узгодження торговельної практики серед його учасників. Докази свідчать про те, що однакові ціни на бензин та дизельне паливо впроваджувалися одночасно по всій мережі, незалежно від бренду чи географічного розташування. АМКУ також виявив існування центральної координаційної структури («Центр»), що складалася з юридичних та фізичних осіб, які обіймали керівні та виконавчі посади в кількох організаціях-учасниках. Ці особи часто мінялися ролями та діяли з адрес що співпадають, або однакових зареєстрованих адрес.
Більше того, спостерігався значний ступінь договірної одноманітності серед учасників, що охоплювало постачання нафтопродуктів, оренду автозаправних станцій та інші комерційні домовленості, що свідчить про високий рівень операційної взаємозалежності. Склад юридичних осіб-учасників також, схоже, змінювався з часом, тоді як основна особиста участь залишалася незмінною, часто за участю тих самих ліквідаторів та зареєстрованих бізнес-адрес.
АМКУ також визначив, що оператори АЗС мережі AVIAS закуповували нафтопродукти у ПАТ¹ «Укртатнафта» за цінами, що перевищували ціни на порівнянне імпортне паливо. Така практика ще більше посилила скоординований характер схеми, що призвело до спотворення конкурентних умов на роздрібному ринку пального та обмеження ефективної цінової конкуренції між роздрібними торговцями пальним.
АМКУ дійшов висновку, що ціноутворення в мережі AVIAS являє собою антиконкурентну узгоджену практику, що порушує національне законодавство про конкуренцію.
З моменту прийняття рішення воно було предметом судового оскарження. Одним з центральних питань, що розглядаються в судовому порядку, є використання АМКУ доказів, отриманих в результаті досудового розслідування, проведеного Національним антикорупційним бюро України. Крім того, судово-медичні експертизи, що проводяться протягом тривалого часу, сприяли затримкам у досягненні остаточного вирішення справи.
Примітка: 1. ПАТ «Укрнафта» є найбільшим виробником нафти в Україні. Структура компанії включає два бізнес-одиниці «Укрнафта Схід» та «Укрнафта Захід» (які включають шість нафтогазовидобувних дивізіонів та три газопідготовчі установки), «Нафтогазовий сервісний дивізіон» (який надає повний спектр послуг нафтогазовидобувній промисловості) та «Буровий дивізіон «Укрнафти»» (займається розвідувальним та експлуатаційним бурінням).
Джерело: Новина АМКУ: https://amcu.gov.ua/news/komitet-prijnyav-rishennya-shchodo-antikonkurentnih-uzgodzhenih-dij-na-rinku-palnogo; Рішення АМКУ № 178-р від 30 березня 2021 року, https://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-ekonomichnoyi-konkurenciyi-ta-nakladennya-shtrafu-187 та OpenDataBot, судові документи у справі № 910/8100/21 https://court.opendatabot.ua/cause/910%2F8100%2F21.
В останні роки зусилля АМКУ щодо правозастосування були майже виключно зосереджені на вирішенні питань порушення конкуренції у сфері публічних закупівель. Згідно з річним звітом АМКУ за 2024 рік, усі справи, що класифіковані як «узгоджені дії», стосувалися змов на торгах. Ця зосередженість відображає критичну роль публічних закупівель в економіці України та підвищені ризики змови в цьому секторі (AMKY, 2024[3]).
Територіальні відділення та центральний апарат
Примітка: * Одна справа, що включає два типи порушень.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей АМКУ на анкету ОЕСР.
Примітка: Справи, що включають два типи порушень.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей АМКУ на анкету ОЕСР.
Таблиця 2.8 та Таблиця 2.9. показують, що понад 90% справ розглядаються територіальними органами.
Як показано в Таблиця 2.10 нижче, кількість справ, відкритих АМКУ, є дуже високою. Немає жодної різниці між справами, відкритими територіальними відділеннями та центральним апаратом.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей AMCU на анкету ОЕСР.
АМКУ звітує про випадки угод, заснованих на на порушеннях (або торгах, на які порушення вплинула), як показано в Таблиця 2.11 нижче.
Джерело: ОЕСР, на основі щорічних звітів АМКУ.
Як обговорювалося в Розділі 6, боротьба з порушеннями на публічних закупівлях була ключовим пріоритетом правозастосування для АМКУ в останні роки. Україна розробила складну систему публічних закупівель, включаючи систему електронних закупівель Prozorro, яка підвищує прозорість та спрощує моніторинг. Ця система надає АМКУ доступ до даних про закупівлі, що дозволяє проводити як аналіз на основі конкуренції – для виявлення змови та спотворень ринку – так і адміністративний нагляд, враховуючи додаткову роль АМКУ в розгляді публічних закупівель з точки зору дотримання нормативних вимог. Кількість скарг у цій сфері є надзвичайно високою, перевищуючи 14 000 в деякі роки, що підкреслює масштаб потенційних порушень (ОЕСР, 2021[4]). Хоча значна частина справ не підпадає під сферу застосування законодавства про конкуренцію, значна кількість з них стосується явних порушень законодавства про конкуренцію, що виправдовує сильну увагу АМКУ до цього сектору.
Незалежний огляд рішень центрального офісу АМКУ у 2024 році на веб-сайті показав, що всі 58 справ щодо угод, стосувалися змов на торгах у сфері публічних закупівель. Це підкреслює сильну зосередженість відомства на боротьбі зі змовою у цьому секторі. Примітно, що більшість рішень щодо змов на торгах виносяться територіальними відділеннями АМКУ, що відображає децентралізований підхід до правозастосування. Варто нагадати, що, як пояснювалося раніше, існує суттєве обмеження санкцій, які можуть накладати ці територіальні відділення. Навіть коли територіальні відділення можуть передавати справи до центрального апарату, якщо вони вважають, що релевантність справи вимагає вищого рівня стримування, слід підкреслити, що понад 90% справ АМКУ у попередні роки розглядалися територіальними відділеннями.
У Річній звітності АМКУ за 2024 рік підтверджено цю загальнонаціональну тенденцію правозастосування, підкреслюючи постійні ризики змови у сфері публічних закупівель по всій Україні. Більшість випадків великих змов, навіть розкриті Центральним апаратом АМКУ, стосуються лише двох компаній.
ЄВРОМЕДТЕХНІКА (Рішення № 481-р від 5 грудня 2024 року)
Зміст справи: АМКУ встановив, що ТОВ «ЄВРОМЕДТЕХНІКА» та ТОВ «МЕДГРУП» брали участь у змові на тендерах на закупівлі медичного обладнання. Розслідування виявило скоординовану поведінку під час 15 процедур закупівель, проведених у період з 4 січня 2020 року по 1 грудня 2021 року. Докази включали:
комунікацію під час тендерних періодів;
використання тих самих IP-адрес;
спільних постачальників та нотаріальних послуг;
цінові пропозиції зі схожими структурами націнки, що дозволяли їм імітувати конкуренцію;
спільні економічні інтереси. Було визнано, що ці практики порушують статті 6.4 та 50.1 Закону про конкуренцію.
Санкції:
ТОВ «ЄВРОМЕДТЕХНІКА»: оштрафовано на 4 205 954 гривні (еквівалентно 96 237 євро);
ТОВ «МЕДГРУП»: оштрафовано на 4 180 288 гривень (еквівалентно 95 649 євро)
АЛМАЗ-2005 (Рішення № 463-р від 21 листопада 2024 року)
Зміст справи: АМКУ встановив, що ТОВ «АЛЬФА СБ» та ПП «АЛМАЗ – 2005» брали участь у змові під час публічного тендеру, проведеного АТ «УКРПОШТА» через платформу «Prozorro» на закупівлю послуг з охорони майна. Два підприємства координували свою поведінку як до, так і під час тендерного процесу, тим самим спотворюючи конкуренцію та порушуючи статті 6.4 та 50.1 Закону про конкуренцію. Докази координації включали:
використання однакових IP-адрес для банківських операцій та податкової звітності
використання однакових електронних адрес та номерів телефонів для офіційного спілкування
синхронізоване подання тендерних пропозицій в один день
ідентичні метадані в електронних тендерних документах
прямі та непрямі фінансові зв'язки, включаючи фінансову допомогу між компаніями
ділові та особисті зв'язки через третіх осіб, включаючи взаємних постачальників послуг та потоки доходів
активне спілкування під час тендерного процесу.
Санкції:
ТОВ "АЛЬФА СБ": оштрафовано на 932 750 гривень (еквівалентно 21 411 євро)
ПП "АЛМАЗ – 2005": оштрафовано на 294 665 гривень (еквівалентно 6 764 євро)
Джерело. Аналіз справ АМКУ за 2024 рік та Звіт про діяльність Антимонопольного комітету України за 2024 рікhttps://amcu.gov.ua/pro-nas/zvitnist/richni-zviti/zvit-2024
Випадки змови на тендерах, за участю більше двох компаній
Рішення 527 – АМКУ встановив зв’язки між відповідачами (використання однакових адрес, однакових кінцевих бенефіціарів та працівників, використання однакових телефонів, IP-адрес тощо) та комунікацію між ними.
Рішення 91- р/тк – Відповідачі здебільшого не вигравали тендери за певними лотами. Відповідач виграв лише два лоти з шести. Одна з цих перемог сталася з огляду на те, що, за висновками АМКУ, документи не відповідали вимогам. Під час розслідування АМКУ виявив, що один з відповідачів подав як підтверджувальну документацію копії договорів з одним зі своїх контрагентів. Однак, на запит АМКУ, цей контрагент заявив, що ніколи не мав договірних відносин з відповідачем, і в книгах (регістрах) немає інформації про такі операції з ним. У рішенні АМКУ не зазначено, чи була ця інформація про ймовірну підробку передана для розслідування правоохоронним органам.
Рішення 542 – Справа проти 14 відповідачів, що стосується різних тендерів, проведених у період з 2016 по 2018 рік, де в кожній закупівлі брали участь два або три відповідачі. Існує багато супровідних пропозицій. Якщо в тендері бере участь лише один учасник, такі закупівлі необхідно скасувати та оголосити тендер знову. Щоб уникнути цього та забезпечити отримання контрактів, організації домовилися, що одна з них також подасть заявку, але не братиме участі в процесі торгів. Таким чином, було два заявники на публічні закупівлі, і одна з них виграла. Працівник однієї з організацій після успішної закупівлі перейшов до іншої компанії та придбав 100 акцій. Вони створили компанію в день оголошення тендеру.
Джерело: веб-сайт АМКУ.
АМКУ стверджує, що штрафи, які накладаються центральним апаратом АМКУ за порушення правил щодо змов на торгах, зазвичай коливаються в межах 6-7% від «доходу» порушника за рік, що передував порушенню. АМКУ підтвердив, що найвищий штраф для одного суб’єкта господарювання, а саме ТОВ «ВІЗИТ», становив 363 837 557 гривень, що не досягає еквівалента 12 мільйонів євро на дату порушення. Більшість штрафів залишаються надзвичайно низькими, особливо у випадку тих, що накладаються територіальними відділеннями, де, як обговорювалося, граничний розмір штрафу є надзвичайно низьким.
Вертикальні обмеження
Вертикальні угоди визначені в Розпорядженні АМКУ № 10-рп від 12.10.2017 як дії, що стосуються двох або більше суб'єктів господарювання, які діють на різних рівнях виробничого або постачального ланцюга, і учасники яких можуть купувати, продавати або перепродавати окремі товари. Вони включають положення про неконкуренцію, підтримку перепродажних цін, територіальні обмеження та положення про ексклюзивну дистрибуцію, а також договори агентського або комерційного посередництва.
Договори агентського або комерційного посередництва не вважаються вертикальними угодами, якщо агент не несе або несе лише мінімальні комерційні чи фінансові ризики. Однак вони класифікуються як вертикальні угоди, якщо агент бере на себе значні ризики, такі як покриття витрат на постачання, оплата реклами, зберігання товарів за свій рахунок, надання ремонтних або гарантійних послуг, інвестування в обладнання або навчання без повного відшкодування, взяття на себе відповідальності за збитки, пов'язані з продукцією, або невиконання зобов'язань покупцем, чи покриття інших витрат, пов'язаних з ринком, що покладаються на представлений бізнес.
Вертикальні узгоджені дії допускаються без попереднього схвалення АМКУ за виконання таких умов:22
якщо частка постачальника на ринку, на якому він продає товари за контрактом, не перевищує 30%, а частка покупця на ринку, на якому він купує товари за контрактом, не перевищує 30%;23
якщо між підрядником та субпідрядником існує вертикальна угода, коли субпідрядник виробляє товари виключно для підрядника, використовуючи технології або обладнання, надані підрядником. Єдиним винятком є випадок, коли субпідряднику заборонено проводити власні дослідження та розробки або виробляти товари для інших.
Звільнення від вимоги отримання попереднього дозволу АМКУ не застосовується у випадках, коли:
вертикальні узгоджені дії здійснюються між конкуруючими суб'єктами господарювання: це означає, що хоча угоди можуть бути пов'язані з вертикальними відносинами, обидва суб'єкти господарювання можуть бути представлені на одних і тих самих ринках;
вертикальні узгоджені дії мають жорсткі вертикальні обмеження, які прямо чи опосередковано, самостійно або в поєднанні з іншими факторами, на які учасники таких дій мають вирішальний вплив, мають на меті:
обмеження щодо можливості покупця визначати ціну продажу товарів, що є предметом договору, за винятком дій постачальника щодо визначення максимальної або рекомендованої ціни продажу, якщо це не призводить до встановлення фіксованих або мінімальних цін продажу в результаті тиску з боку одного з учасників узгоджених дій або переваг (стимулів), що пропонуються таким учасником;
обмеження щодо території або кола клієнтів, в межах яких або яким покупець може продавати товари, що є предметом договору, за винятком обмежень щодо місцезнаходження покупця; 24
міститься будь-яке пряме або непряме зобов'язання не конкурувати, термін дії якого не визначено або перевищує п'ять років;
містяться прямі або непрямі зобов'язання для покупця не виробляти, не купувати, не продавати та не перепродавати товари після розірвання угоди (контракту);
міститься будь-яке пряме або непряме зобов'язання учасника вибіркової системи поставок не продавати товари, що продаються під знаками для товарів та послуг (торговельними марками) конкретних суб'єктів господарювання, які є конкурентами постачальника.
Існують, навіть не дуже поширені або нещодавні, окремі відповідні вертикальні справи, вирішені АМКУ, як показано у Вкладці 2.8.
РІШЕННЯ, № 377-р, 2 серпня 2018 р.
Залучені сторони: ТОВ «Рош Україна» (Київ), ТОВ «БаДМ» (Дніпро), ТОВ «Бізнес-центр Аптека» (Вишгород, Київська область) та ПАТ «Альба Україна» (Бориспіль, Київська область)
Порушення: АМКУ встановив, що ТОВ «Рош Україна» та його дистриб'ютори (ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес-центр Аптека» та ПАТ «Альба Україна») вчиняли такі антиконкурентні узгоджені дії:
встановлення завищених цін на лікарські засоби виробництва F. Hoffmann-La Roche Ltd;
маніпулювання механізмами ціноутворення за допомогою бонусів, які не відображалися в номінальній вартості лікарських засобів, що продаються через процедури публічних закупівель;
встановлення непрозорої практики ціноутворення, що призвело до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби, що продаються через державні або процедури публічних закупівель.
Ключові характеристики дій сторін:
1. Характер відносин: антиконкурентні дії включали угоди між ТОВ «Рош Україна» (імпортер та представник ТОВ «Ф. Хоффманн-Ля Рош») та його дистриб'юторами (ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес-центр Фармація» та ПАТ «Альба Україна»);
2. Механізм порушення: ТОВ «Рош Україна» контролювало механізми ціноутворення, надаючи дистриб'юторам бонуси, які не відображалися в номінальних цінах на ліки, що продаються через процедури публічних закупівель. Це сприяло завищенню цін та обмежувало конкуренцію на ринках дистрибуції та публічних закупівель;
3. Вплив на конкуренцію: дії сторін вплинули на ціноутворення та конкуренцію на ринках дистрибуції та державних публічних, де дистриб'ютори могли продавати ліки за завищеними цінами, не беручи активної участі в конкуренції.
Правові підстави: ст. 6.1.2 та 50.1 Закону про конкуренцію
Санкції:
1. ТОВ «Рош Україна»: 5 407 948 гривень (еквівалент 171 491 євро) за дії з ТОВ «БаДМ»; 3 207 361 гривень (еквівалент 101 708 євро) за дії з ТОВ «Бізнес-центр Аптека»; 500 508 гривень (еквівалент 15 872 євро) за дії з ПрАТ «Альба Україна»;
2. ТОВ «БаДМ»: 5 407 948 гривень (еквівалент 171 491 євро);
3. ТОВ «Бізнес-центр Аптека»: 3 207 361 гривень (еквівалент 101 708 євро);
4. ПрАТ «Альба Україна»: 339 999 гривень (еквівалент 10 782 євро).
РІШЕННЯ № 697-р від 10 жовтня 2019 р.
Залучені сторони:
Виробники: ТОВ «Філіп Морріс Сейлз енд Дистрибьюшн», ПАТ «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Компанія Україна», ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», ПАТ «Імперіал Тобакко Україна», ТОВ «Брітіш Америкен Тобакко Сейлз енд Маркетинг Україна» та ПАТ «А/Т Тютюнова компанія ВАТ-Прилуки».
Дистриб'ютор: ТОВ «ТЕДІС Україна».
Опис фактів: Антимонопольний комітет України розслідував ринок дистрибуції сигарет в Україні з 2010 по 2016 рік. Було встановлено, що виробники вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, підтримуючи ексклюзивні договірні відносини з ТОВ «ТЕДІС Україна» як єдиним дистриб'ютором сигарет. Така поведінка обмежувала доступ до первинного ринку збуту для інших суб'єктів господарювання, створюючи штучні бар'єри, такі як завищені вимоги до потенційних дистриб'юторів. ТОВ «ТЕДІС Україна» монополізувало ринок дистрибуції сигарет, займаючи понад 99% ринку до 2013 року. Виробники не відреагували на монополізацію та продовжували ексклюзивну співпрацю з ТОВ «ТЕДІС Україна», що ще більше зміцнило її домінуюче становище.
Порушення: ст. 6.1.5 та 50.1 Закону про конкуренцію. У цьому випадку Виробники (виробники сигарет) та ТОВ «ТЕДІС Україна» (дистриб'ютор) брали участь у ексклюзивних договірних відносинах, обмежуючи доступ до первинного ринку збуту для інших дистриб'юторів.
Санкції: Антимонопольний комітет наклав штрафи на загальну суму 6 523 001 000 гривень (еквівалент 240 486 392 євро) на причетні сторони та зобов'язав їх припинити порушення.
РІШЕННЯ № 680-р від 3 листопада 2020 р.
Залучені сторони: Novo Nordisk A/S (Данія), Novo Nordisk Health Care AG (Швейцарія), ТОВ «Медфарком» (Україна), ПрАТ «Медфарком-Центр» (Україна), ТОВ «БаДМ» (Україна), ТОВ «БаДМ-Б» (Україна), ТОВ «Аптека 3І» (Україна), ПрАТ «Ганза» (Україна), ТОВ «Фармадіс» (Україна) та ТОВ «Медфарм» (Україна).
Опис фактів: АМКУ розслідував антиконкурентну практику на фармацевтичному ринку за участю Novo Nordisk та її дистриб'юторів з 2011 по 2017 рік. Розслідування виявило:
непрозорі механізми ціноутворення, що призводять до завищених цін на ліки;
рекомендовані ціни перепродажу, що надають конкурентні переваги певним дистриб'юторам;
вибіркове безкоштовне постачання ліків до закладів охорони здоров'я для забезпечення майбутнього попиту;
механізми звітності та контролю, що дозволяють Novo Nordisk контролювати ціноутворення та поведінку ринку;
механізми компенсації коливань валютних курсів, що призводять до подальшого завищення цін.
Тип порушення: ст. 6.1.5 та 50.1 Закону про конкуренцію.
Санкції: 188 130 255 гривень (еквівалентно 5 650 966 євро).
Джерело: Інформація, що надіслана АМКУ.
Зловживання домінуючим становищем
Визначення
Згідно зі статтею 12 Закону про конкуренцію, фірма вважається монопольною, якщо вона не має конкурентів на ринку. Альтернативно, фірма є домінуючою, коли вона не стикається зі значною конкуренцією через обмежений доступ інших фірм на цьому ринку до факторів виробництва та розподілу, таких ресурсів як сировина чи матеріали; або коли існують бар'єри для входу на ринок для інших фірм; або коли домінуюча фірма отримує привілеї. Перелік не є вичерпним, і Закон дозволяє враховувати інші фактори при визначенні домінування.
Закон визначає спростовні презумпції домінування. 25 Фірма з часткою ринку понад 35% вважається такою, що має домінуюче становище. Однак цю презумпцію можна спростувати, якщо фірма продемонструє, що вона зазнає значної конкуренції. І навпаки, фірма може бути домінуючою, якщо її частка ринку менше 35%, якщо вона не стикається зі значним ступенем конкуренції. Ця ситуація вважається ще більш правдоподібною, якщо частки ринку конкурентів відносно невеликі.
Закон встановлює спростовну презумпцію колективного домінування у статті 12.5. Кожна з кількох фірм вважається домінуючою, якщо сукупна частка трьох найбільших фірм на одному відповідному ринку перевищує 50% (або 70% для п'яти найбільших фірм).
Види зловживань
Зловживання домінуючим становищем визначається як дія (або бездіяльність) домінуючої фірми, яка призводить або може призвести до запобігання, усунення або обмеження конкуренції. Крім того, закон кваліфікує як зловживання домінуючим становищем дії та бездіяльність, які призвели або можуть призвести до «порушення інтересів інших підприємств або споживачів».
Закон визначає перелік дій, які вважаються зловживаннями. Список починається зі слів «а саме», що свідчить про те, що це вичерпний перелік, але АМКУ стверджує, що перелік є суто індикативним, підкреслюючи, що замість «а саме» закон має казати «зокрема». Ці практики включають, серед іншого, наступне:
встановлення цін або інших умов для придбання або продажу товарів, які неможливо було б встановити за наявності значної конкуренції на ринку;
застосування різних цін або інших умов до еквівалентних операцій з підприємствами, продавцями або покупцями без об'єктивно виправданих причин;
обумовлення угод прийняттям підприємством додаткових зобов'язань, які за своїм характером не пов'язані з предметом угоди або не відповідають торговельній та іншій добросовісній економічній діяльності; […];
часткова або повна відмова від придбання або продажу товарів за відсутності альтернативних джерел продажу або придбання; […];
АМКУ зазначив, що це перелік практик, які вважаються шкідливими та не потребують доведення антиконкурентного впливу. АМКУ достатньо продемонструвати наявність ймовірності заподіяння шкоди конкуренції, щоб поведінка кваліфікувалася як порушення конкурентного законодавства.
Хоча в чинному конкурентному законодавстві відсутнє поняття економічної залежності, зловживання більш сприятливим переговорним становищем може бути запроваджене в контексті поточних реформ системи конкурентної політики в Україні. 26
Практика
Між 2019 і 2023 роками АМКУ виніс 114 рішень, з яких 107 було закрито із застосуванням санкцій, а решта – без застосування санкцій через недостатність доказів порушення або через те, що порушення було припинено, і збитків не було завдано (стаття 46 Закону про конкуренцію).
На Рисунок 2.1 показано розподіл рішень в залежності від часу. Процедура врегулювання, яка також може бути використана у справах про зловживання домінуючим становищем, була запроваджена у 2023 році та ще не застосовується на практиці. 27
Розслідування на правій осі та рішення на лівій осі
Примітка: Розпочаті розслідування вказані на правій осі, рішення – на лівій.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей AMCU на анкету ОЕСР.
Галузеві департаменти відповідають за справи про зловживання домінуючим становищем. Групи з розгляду справ можуть залучати, на запит, представників Відділу економічного аналізу, Юридичного департаменту та Відділу міжнародного співробітництва.
У своїй оцінці справ про зловживання домінуючим становищем АМКУ визначає відповідний ринок, а потім робить висновок щодо домінуючого становища компанії або компаній. Зрештою, він оцінює поведінку, щоб визначити, чи є зловживання. Хоча чинне законодавство не вимагає аналізу наслідків поведінки, АМКУ здійснює їх аналіз у багатьох рішеннях.
АМКУ прийняв Розпорядження № 694-р від 21 грудня 2021 року про порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем групою суб'єктів господарювання (ТОВ «Інтерстарч Україна», ПАТ «Дніпровський ХПК», ПАТ «Інтернкорн») на національному ринку первинної реалізації кукурудзяного крохмального сиропу та глюкозних сиропів. Порушення полягали в необґрунтованому підвищенні цін на патоку та сиропи у квітні-червні 2018 року, лютому-березні 2019 року та жовтні 2020 року. У 2018 2020 роках в аналогічних угодах з покупцями цього продукту було встановлено різні умови без обґрунтованих причин. У цьому рішенні АМКУ дійшов таких висновків щодо наслідків такої поведінки:
«Поведінку Групи, описану вище, з точки зору її цілей, можна оцінити як антиконкурентну та експлуататорську, оскільки вона призвела до двох негативних наслідків для конкуренції: (i) встановивши демпінгові ціни на свою продукцію (порівняно з іншими підрядниками), вона призвела до втрати ТОВ «АМІЛКО» замовлень за контрактом з [конфіденційна інформація]; […] вона надала [конфіденційній інформації] короткострокові переваги порівняно з іншими виробниками кондитерських виробів, встановивши для неї значно нижчі ціни». (пункт 436 рішення).
Розпорядженням № 723-р від 29 грудня 2021 року було прийнято рішення про зловживання домінуючим становищем з боку ВАТ «Дніпроазот» щодо зупинення виробництва рідкого хлору. Під час аналізу АМКУ дійшов висновку, що протягом 2017-2019 років «Дніпроазот» був єдиним підприємством з виробництва рідкого хлору в Україні, з частками 99%, 78% та 68% відповідно. Водночас, на імпортерів припадало лише 1% ринку на момент зупинки виробництва хлору (до червня 2018 року). Оскільки максимальні запаси рідкого хлору у водоканалів не могли перевищувати 15-30% добової потреби, деякі з них опинилися в кризовій ситуації через обмежені запаси хлору. Водоканали не мали альтернативних джерел постачання, оскільки не могли швидко змінити постачальника рідкого хлору, а імпортери не постачали рідкий хлор на внутрішній ринок у необхідних обсягах.
Джерело: АМКУ.
Визначення ринку
У 2002 році АМКУ опублікував методологію визначення ринку та оцінки домінування.28 Методологія визначає ринок як товари, що обертаються в Україні або частині її території, які мають подібні характеристики для продавців і покупців. Вона надає рекомендації щодо визначення товарних, географічних та часових меж відповідних ринків.
Для визначення товарних меж АМКУ починає з товару, який є об'єктом скарги або розслідування, та шукає взаємозамінні товари. Оцінка того, які товари є взаємозамінними, передбачає врахування таких факторів, як функціональність та якість товару, його технічні та експлуатаційні характеристики, специфічні вимоги до транспортування та встановлення, а також відсутність суттєвої різниці в цінах. У рекомендаціях розрізняються стандартизовані та диференційовані товари.
Визначення відповідного географічного ринку здійснюється шляхом визначення найменшої території, за межами якої споживач вважатиме «неможливим або недоцільним» (розділ 6.1 Методології) купувати взаємозамінні товари в межах продукту. У Вкладці 2.10 наведено приклад визначення ринку у справі «Дніпроазот».
У методології перелічені типи та джерела інформації, які АМКУ може використовувати для визначення ринків та оцінки домінування. Окрім статистичних та адміністративних даних, які вже є в наявності у інших державних установ, АМКУ може збирати додаткову інформацію для проведення своїх розслідувань, наприклад, шляхом опитувань споживачів та покупців.
У 2021 році АМКУ оштрафував «Дніпроазот» за зловживання домінуючим становищем у постачанні рідкого хлору, що використовується для дезінфекції питної води та очищення стічних вод. Ці дії полягали у встановленні завищених цін та перериванні постачання рідкого хлору.
Щоб визначити відповідний ринок, АМКУ проаналізував використання продукту та доступні альтернативи для дезінфекції води, канали збуту та ціни, проконсультувався з державними технічними органами та детально дослідив попит шляхом опитування водопостачальних компаній. Останніх запитали про ступінь взаємозамінності рідкого хлору та інших хімічних речовин, витрати та тривалість потенційного переходу від хлору на інші реагенти. АМКУ також провів огляд законодавства, яке встановлює вимоги та технічні стандарти щодо дезінфекції води.
АМКУ запросив у компанії інформацію про обсяги виробництва та продажу хімічних реагентів, які можуть бути використані для дезінфекції питної води та очищення стічних вод, ціни продажу, а також інформацію про технологію виробництва рідкого хлору та потенційних взаємозамінних речовин.
АМКУ визначив один відповідний ринок для рідкого хлору. Географічний ринок був визначений як територія України, враховуючи відсутність бар'єрів для транспортування, подібність цін у різних регіонах та розподіл покупців по всій країні. Відповідно до методології 2022 року, АМКУ перевірив ступінь відкритості ринку для міжрегіональної та міжнародної торгівлі, дійшовши висновку, що ринок збігається з територією України.
Джерело: Рішення АМКУ № 723-р від 29 грудня 2021 року у справі про зловживання монопольним (домінуючим) становищем проти ВАТ «Дніпроазот».https://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-ekonomichnoyi-konkurenciyi-ta-nakladennya-shtrafu-298.
Оцінка домінування
Методологія визначає кроки, які АМКУ може вжити для оцінки домінування. Після визначення відповідного товарного та географічного ринку оцінка включає визначення обсягу товарів на ринку, розрахунок ринкових часток фірм на основі обсягу продажів, складання списку постачальників, споживачів та потенційних конкурентів, а також визначення бар'єрів для входу та виходу. 29
На практиці домінуючі фірми зазвичай мають понад 35% частки ринку. Незважаючи на презумпцію домінування, АМКУ все ще оцінює такі фактори, як частки ринку фірм та їхня стабільність у часі, витрати на перехід, здатність фірми підвищувати ціни без втрати прибутку та регуляторні обмеження. Конкретні фактори залежать від кожного окремого випадку та не обмежуються тими, що перелічені в законодавстві про конкуренцію. Наприклад, у рішенні щодо «Інтерстарч Україна», «Дніпровський» та «Інтеркорн» на ринку кукурудзяної крохмальної меляси та глюкозних сиропів АМКУ вважав, що презумпція домінування підтверджується збереженням високих часток ринку, здатністю групи компаній встановлювати власні умови продажу та підтримувати непрозорі ціни, обмеженим доступом конкуруючих фірм до послуг з переробки кукурудзяного зерна, високими бар'єрами для входу та значною часткою групи на вертикально пов'язаному ринку.
Також можуть бути ситуації, коли фірма з часткою понад 35% не є домінуючою. У рішенні 2023 року АМКУ дійшов висновку, що оператор мобільного зв'язку «Київстар» не був домінуючим, незважаючи на те, що мав 35% частки ринку (AMKY, 2024[5]).
У минулому АМКУ виносив рішення про зловживання колективним домінуванням. Загальнодоступних версій цих справ немає.
Висновки та санкції
У 2024 році центральний офіс АМКУ ухвалив вісім рішень про зловживання домінуючим становищем у секторах газу, електроенергії, водопостачання, управління відходами, портових послуг та рятувальних служб. Між 2019 і 2023 роками більшість рішень стосувалися мережевих галузей, часто державних підприємств, промислової продукції, такої як хімічна та енергетика. Кілька з цих рішень стосуються державних підприємств або компаній, що належать муніципалітетам, за поведінку, яка часто призводить до експлуататорських зловживань (див. Вкладку 2.11).
Протягом багатьох років АМКУ ухвалив кілька рішень про зловживання домінуючим становищем проти державних підприємств.
У 2023 році АМКУ виніс рішення проти компанії, що належить міській раді Києва (Київтранспарксервіс), яка була єдиним оператором зі збору плати за паркування та видачі абонементів на паркування транспортних засобів у Києві. Зловживання полягало у встановленні необґрунтованих цін, які були б неможливими за наявності ефективної конкуренції. Штраф склав 3 300 000 гривень (еквівалентно 78 184 євро).
У 2020 році «Українська залізниця» (монопольний оператор залізничної мережі, що належить державі) була оштрафована на 18 282 400 гривень (еквівалентно 526 270 євро) за зловживання своїм домінуючим становищем на ринку вантажних перевезень шляхом стягнення необґрунтованої плати за послуги доставки та вивезення вагонів на малоактивних вантажних залізничних станціях. Остання класифікація була односторонньо запроваджена «Українською залізницею», в результаті чого майже третина вантажних станцій була класифікована як малоактивні та підлягала стягненню необґрунтованої плати. Рішення було оскаржено, але залишено без змін судами, зокрема Верховним Судом України.
У 2018 році «Українську залізницю» було оштрафовано на 760 390 гривень (еквівалент 23 976 євро) за зловживання домінуючим становищем на ринку експлуатації залізничних мостів на певній ділянці річки Дніпро. Ця дія полягала у відмові від постачання (неможливість підйому мосту), що могло завдати шкоди інтересам інших компаній і що було б неможливо за умови значної конкуренції, а також у встановленні завищених цін, що було б неможливо за умови ефективної конкуренції.
У 2018 році АМКУ за результатами розгляду справи ухвалив рішення, яким визнав, що у 2016 та 2017 роках Державне підприємство «Національні інформаційні системи» (НаІС) займало монопольне (домінуюче) становище на національному ринку надання послуг з доступу та використання Єдиного та Державного реєстрів, що знаходяться у віданні Міністерства юстиції. Серед іншого, було встановлено, що дії НаІС у 2017 році щодо встановлення умов для надання нотаріусам доступу до Державного реєстру актів цивільного стану громадян лише у разі оплати підключення до цього реєстру, яка вже була сплачена за підключення до Систем, становили зловживання монопольним (домінуючим) становищем на національному ринку цих послуг.
Під час провадження компанія припинила порушення, внісши зміни до угод, запропонованих користувачам реєстрів. Водночас на компанію було накладено штраф за вчинення цих порушень.
Джерела: Рішення Тимчасової адміністративної колегії Комітету АМКУ № 51-р/тк від 13.10.2023 у справі про зловживання монопольним (домінуючим) становищем щодо «Київтранспарксервіс»; Рішення АМКУ № 470-р від 06.08.2020 у справі про зловживання монопольним (домінуючим) становищем щодо АТ «Укрзалізниця»; Рішення АМКУ № 31-р/тк від 19.12.2018 у справі про зловживання монопольним (домінуючим) становищем щодо АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця».
Рішення, що були прийняті у 2024 році, містять санкції за надмірні ціни та встановлення зловживань у контрактних вимогах, що було б неможливо, якби ринок був ефективно конкурентним. У Таблиця 2.12 нижче наведено огляд справ про зловживання домінуючим становищем та пов’язаних із ними санкцій за останній рік.
Примітка: Інформація щодо одного рішення є конфіденційною, тому її неможливо включити до таблиці. Публічна версія рішення доступна за адресою https://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennia-zakonodavstva-pro-zakhyst-ekonomichnoi-konkurentsii-ta-nakladennia-shtrafu-196.
Джерело: Аналіз ОЕСР даних веб-сайту АМКУ.
Методологія визначення ринку та оцінки домінування уточнює, що органи державної влади також можуть вважатися домінуючими тією мірою, якою вони займаються «виробництвом, продажем та придбанням товарів або іншою економічною діяльністю» (п. 3.2).
Поняття зобов'язань, запропонованих відповідачем буде запроваджено на другому етапі реформи. АМКУ може видавати рекомендації на підставі статті 46 Закону про конкуренцію, виконання яких може призвести до закриття провадження. Ці рекомендації можуть бути розроблені спільно з підприємствами, що беруть участь у справі.
2.2.2. Загальний огляд санкцій за порушення та процедурні питання
Згідно з інформацією, наданою АМКУ, санкції, накладені за порушення законодавства про конкуренцію та процедурні порушення, наведені в Таблиця 2.13 нижче.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей АМКУ на анкету ОЕСР
Немає жодної інформації про підтверджені або стягнуті санкції, окрім загальної узагальненої інформації про штрафи, що міститься у щорічних звітах АМКУ.
Також не вдалося отримати від АМКУ інформацію про загальну кількість рішень, санкцій та компаній, залучених до справ територіальними відділеннями (опублікована лише на веб-сайтах регіональних відділень та дуже важкодоступна для цієї мети), де, як зазначено у Розділі 5, максимальний розмір санкції становить 68 000 гривень (еквівалентно 1 548 євро). 30
2.2.3. Критичний аналіз правозастосування АМКУ
Рекомендація Ради ОЕСР щодо ефективних дій проти картельних змов [OECD/LEGAL/0452] від 2 липня (2019[2]) містить основні елементи боротьби з картелями – найсерйознішими порушеннями конкуренції.
Сторонам рекомендується визнати картелі незаконними незалежно від того, чи доведено фактичну шкоду ринку, а також створити міцні правові рамки та механізми правозастосування для стримування такої поведінки та надання жертвам можливості домагатися компенсації. Це передбачає впровадження ефективних систем виявлення, зокрема, через програми звільнення від відповідальності, які пропонують імунітет або зменшення штрафів за самостійне повідомлення та співпрацю, забезпечуючи при цьому чіткі правила, конфіденційність та мінімальне навантаження для заявників. Органи влади також повинні використовувати проактивні інструменти, такі як аналіз даних про закупівлі, та створювати безпечні канали для інформаторів. Конкурентні відомства повинні бути наділені сильними повноваженнями щодо розслідувань, включаючи можливість проводити раптові перевірки, отримувати доступ до цифрових та віддалених даних, збирати свідчення свідків та накладати штрафи за перешкоджання. Співпраця між державними органами, такими як прокуратура та антикорупційні агентства, повинна бути забезпечена за допомогою протоколів обміну доказами, які захищають конфіденційну інформацію. Слід підтримувати інструменти раннього вирішення справ, такі як врегулювання та угоди про визнання вини, які часто вимагають визнання провини. Санкції повинні бути достатньо суворими, щоб стримувати фірми та окремих осіб від участі в картельній поведінці, з поєднанням адміністративних, цивільних та кримінальних санкцій. Будь-які винятки з антикартельних правил повинні бути суворо обмеженими, прозорими та регулярно переглядатися, щоб переконатися, що вони виправдані головними цілями політики.
У наступних розділах аналізується, як ці елементи враховуються в українському конкурентному законодавстві.
Угоди
Щодо основної статті, яка визначає порушення, можна зазначити, що термінологія, яка використовується Законом АМКУ стосовно антиконкурентних угод, потребує ретельного перегляду. Зокрема, використання терміна «узгоджені дії» як загального поняття, що охоплює всі типи угод, включаючи явні домовленості та мовчазну координацію, відрізняється від міжнародних стандартів. У більшості юрисдикцій «узгоджені дії» розуміються як вужча форма координації, яка не є формальною угодою, але все ж передбачає збіг думок. Широке використання терміна в українському контексті може призвести до плутанини серед зацікавлених сторін та ризикує неправильним тлумаченням як у практиці правозастосування, так і в практиці дотримання законодавства, тому терміни «угоди» та «узгоджені дії», можливо, могли би сприяти кращому розумінню.
Окрім термінології, суттєві занепокоєння виникають через чинне правове визначення та тлумачення угод згідно зі статтею 6 Закону про конкуренцію. Це положення, як видається, включає створення нової компанії з метою впливу на ринкові умови в рамках антиконкурентних угод. Однак, якщо це не стосується спільних підприємств, які не є повнофункціональними але є формою угод, такі структурні операції доцільніше оцінювати в рамках режиму контролю за концентраціями, відповідно до найкращих міжнародних практик. Розгляд корпоративних утворень як угод ризикує змішуванням різних галузей конкурентного права та може призвести до процедурної неефективності або невідповідних результатів правозастосування. Чіткіше розмежування між правилами, що застосовуються до угод, та тими, що регулюють концентрації, значно підвищило б правову визначеність та покращило б узгодженість впровадження політики конкуренції в Україні.
Додатковою особливістю Закону про конкуренцію є включення до сфери застосування антиконкурентних дій практики, що здійснюється адміністративними або державними органами (статті 15-17 Закону про конкуренцію). Хоча визнання того, що державні установи можуть у певних випадках (особливо коли вони діють на ринку або сприяють певній поведінці компаній) спотворювати конкуренцію, є вартим уваги та узгоджується із занепокоєнням щодо ролі держави на ринках, практичне застосування цих положень залишається неясним. Закон не пропонує вказівок щодо того, як оцінюються такі справи, а також, схоже, не існує узгодженої практики правозастосування або аналітичної бази, розробленої АМКУ в цій сфері. Як наслідок, положення ризикують бути використаними недостатньо, що обмежує їхній потенційний вплив. Більш прозорий та систематичний підхід до аналізу антиконкурентної поведінки адміністративних органів підвищив би ефективність правової бази та надав би цінні рекомендації як державним органам, так і учасникам ринку.
Відповідно, узгодження як номенклатури, так і суттєвих критеріїв з міжнародними стандартами сприятиме більш ефективному застосуванню та покращить передбачуваність і прозорість правової бази, тим самим сприяючи суворішому дотриманню вимог учасниками ринку.
Щодо винятків, включених до Закону про конкуренцію, стосовно заборони угод, можна було б внести деякі покращення.
Починаючи із загального винятку, Закон про конкуренцію надає чіткий та добре структурований огляд умов для надання винятку, фактично підсумовуючи типи узгоджених дій, які можуть бути дозволені, та головну мету запобігання суттєвим обмеженням конкуренції. Однак, дискреційні повноваження АМКУ щодо визначення того, що є «суттєвим обмеженням конкуренції», видаються занадто широкими, а включення ринкових часток та показників, що відповідають міжнародним стандартам, посилило б забезпечення дотримання законодавства про конкуренцію.
Мета винятку, передбаченого статтею 8 Закону про конкуренцію, не зовсім зрозуміла, оскільки він стосується певних узгоджених дій, пов'язаних з постачанням та використанням товарів, без чіткого визначення основного обґрунтування. Якщо положення спрямоване на регулювання вертикальних обмежень, таких як підтримка цін перепродажу, угоди про ексклюзивність або територіальні обмеження, воно має бути чітко сформульоване в рамках міжнародно визнаної аналітичної бази. Багато юрисдикцій оцінюють вертикальні обмеження на основі їхнього потенціалу посилення або шкоди конкуренції, балансуючи потенційне підвищення ефективності з ризиками вилучення ринку або маніпулювання цінами. Однак, чинному положенню бракує конкретних критеріїв для оцінки цих обмежень, що залишає широкі повноваження у забезпеченні дотримання правил. Найкращі міжнародні практики, такі як ті, яких дотримуються ЄС та США, розрізняють самі по собі незаконні вертикальні обмеження (такі як підтримка цін перепродажу в багатьох випадках) та ті, що оцінюються за принципом «правила розумного», який враховує ринковий контекст, конкурентні наслідки та вплив на споживачів. Українське законодавство не робить цього розмежування, що створює правову невизначеність для бізнесу та потенційно непослідовне правозастосування. Крім того, положення не встановлює чітких порогів або критеріїв частки ринку, щоб визначити, коли ці обмеження можуть мати антиконкурентні наслідки. Якщо метою є забезпечення структурованого підходу до вертикальних угод, закон має відповідати міжнародним стандартам конкуренції, включаючи економічні обґрунтування, оцінки впливу на конкуренцію та чіткі рекомендації щодо правозастосування. В іншому випадку широке формулювання може призвести до довільних тлумачень, через що незрозуміло, чи захищає виняток законні комерційні домовленості, чи дозволяє шкідливій антиконкурентній практиці залишатися безконтрольною. АМКУ підтверджує, що має намір вилучити цей виняток із законодавства на другому етапі реформи.
Виняток, передбачений статтею 7 Закону про конкуренцію, який дозволяє малим та середнім підприємствам (МСП) брати участь у добровільних узгоджених діях щодо спільних закупівель без застосування антимонопольних заборон, викликає серйозні занепокоєння як з точки зору правозастосування, так і з точки зору адвокатування. Хоча підтримка МСП та підвищення їхньої конкурентоспроможності є законною метою, зазначений загальний виняток не визнає, що МСП можуть бути за своєю суттю нездатними брати участь у серйозній антиконкурентній поведінці, включаючи картелі. Фіксація цін, розподіл ринку та змови на торгах – одні з найшкідливіших форм порушень конкуренції – можуть бути такими ж шкідливими, коли їх здійснюють менші фірми, особливо на концентрованих ринках або ринках з високими бар'єрами для входу. Більше того, якщо це положення спрямоване на вирішення проблеми практики de minimis, воно не визнає, що великі фірми також можуть брати участь у незначних, нешкідливих угодах, які не вимагають правозастосування. Належний підхід de minimis повинен зосереджуватися на фактичному впливі поведінки, а не на розмірі залучених фірм. Надання малим і середнім підприємствам широких можливостей для участі в узгоджених діях ризикує спотворенням конкуренції, дозволяючи їм координувати поведінку, яку великим фірмам було б заборонено вчиняти, що зрештою завдає шкоди споживачам та іншим учасникам ринку. Окрім прямого впливу на ринок, це виключення підриває розвиток сильної культури конкуренції в Україні. Застосування законодавства про конкуренцію повинно сприяти дотриманню вимог та стримувати будь-яку антиконкурентну поведінку, а не створювати винятки, які посилають сигнал про те, що менші фірми мають право обходити основні антимонопольні правила. Якщо малим і середнім підприємствам потрібна підтримка для підвищення їхньої конкурентоспроможності, законодавство про конкуренцію не є відповідним інструментом — цілеспрямована політика, така як субсидії, навчальні програми або доступ до кредитів, була б набагато ефективнішою. Дозвіл на необмежену співпрацю між малими та середніми підприємствами за припущення, що вони не можуть спотворювати ринки, є небезпечним прецедентом, який послаблює довіру до правозастосування законодавства про конкуренцію. Тому це положення слід переглянути, щоб забезпечити оцінку співпраці малих і середніх підприємств відповідно до системи, що базується на впливі на конкуренцію, а не через загальне виключення. АМКУ підтверджує свій намір вилучити це виключення із законодавства на другому етапі реформи.
Стаття 10 Закону про конкуренцію передбачає низку умов, за яких підприємству може бути надано дозвіл на узгоджені дії. Однак незрозуміло, чи застосовуються ці умови окремо чи сукупно, чи потрібен якийсь механізм балансування та чи існує якась таксономія (ієрархічне та систематичне впорядкування) між цими економічними інтересами. АМКУ підтверджує, що вимоги є альтернативними, але це можна було б уточнити в законодавстві.
Рекомендація Ради ОЕСР з питань прав інтелектуальної власності та конкуренції [OECD/LEGAL/0495] від 8 червня (2023[6]) передбачає, що Учасникам рекомендується застосовувати загальні принципи конкурентного права до прав інтелектуальної власності, розглядаючи їх аналогічно до інших майнових прав, визнаючи при цьому їхні унікальні особливості та відмінності. Вони повинні оцінювати поведінку, пов'язану з інтелектуальною власністю, в кожному окремому випадку, використовуючи підхід, заснований на наслідках, та уникати припущень, що володіння інтелектуальною власністю автоматично передбачає ринкову владу. Визначення ринку повинно враховувати контекст інтелектуальної власності, не прирівнюючи сферу дії інтелектуальної власності до ринкових меж. Під час ліцензування Учасники повинні зважувати антиконкурентні та проконкурентні наслідки, враховуючи правовий контекст, ринкові відносини, потенційні ризики вилучення та ефективність. Їм також рекомендується видавати публічні рекомендації для підвищення прозорості, розробляти засоби правового захисту, які є адаптованими, ефективними та пропорційними, враховуючи при цьому транскордонний вплив, та сприяти як внутрішній, так і міжнародній співпраці між органами з питань конкуренції та інтелектуальної власності. В Україні заборона антиконкурентних узгоджених дій не застосовується до угод про передачу прав інтелектуальної власності або про використання прав інтелектуальної власності в тій мірі, в якій вони обмежують економічну діяльність сторони угоди, до якої передається право, якщо ці обмеження не виходять за межі законних прав власника об'єкта інтелектуальної власності. Обмеження щодо обсягу переданих прав інтелектуальної власності, терміну та території дії дозволу на використання об'єкта інтелектуальної власності, а також виду діяльності, обсягу використання, мінімального обсягу виробництва та аналогічних вимог вважаються такими, що належать до обсягу законних прав. Ця формула означає, що права власників інтелектуальної власності, визначені у відповідному законодавстві, не обмежуються конкурентним правом.
Огляд нещодавньої діяльності АМКУ у сфері правозастосування свідчить про сильний акцент на адміністративних функціях, таких як надання дозволів та перевірка інформації про публічні закупівлі через систему Prozorro, а не на проведенні суттєвих розслідувань щодо складнішої антиконкурентної поведінки. Хоча моніторинг процесів закупівель з точки зору конкурентного законодавства, звичайно, має ключове значення, майже виключна зосередженість на справах про змову під час торгів в останні роки викликає занепокоєння. Примітно, що практично не було рішень про порушення, пов'язаних з іншими видами антиконкурентних угод, незважаючи на заявлений АМКУ пріоритет виявлення картелів та правозастосування в низці секторів. АМКУ повідомляє, що вони розслідують сім справ про порушення, які не стосуються публічних закупівель, та шість справ щодо вертикальних обмежень. Навіть коли розпочато розгляд цих справ і, здається, що все йде в правильному напрямку, результати, показані в остаточних рішеннях, свідчать про відсутність координації між стратегічними цілями та фактичними результатами правозастосування, а також про можливу невідповідність у розподілі ресурсів або інституційній спрямованості. Якщо АМКУ має ефективно виконувати свої повноваження та робити вагомий внесок у більш конкурентоспроможну економіку та підвищення добробуту споживачів, він повинен посилити свої можливості щодо розслідувань та активно розслідувати складні та серйозні порушення, що виходять за межі вузької, хоча й релевантної, сфери публічних закупівель.
Щодо практики змов на торгах, Рекомендація Ради ОЕСР щодо боротьби зі змовами на торгах у сфері публічних закупівель [OECD/LEGAL/0396], прийнята 17 липня 2012 року та змінена 8 червня (2023[7]), спрямована на сприяння ефективній конкуренції, зниження ризику змов на торгах та посилення правоохоронних органів щодо змов у сфері публічних закупівель. Вона заохочує Учасників вживати проективних заходів для запобігання змовам на торгах, включаючи розуміння ринкових умов, проведення ринкових досліджень перед оголошенням тендерів та розробку тендерів таким чином, щоб максимізувати конкуренцію. Це включає сприяння широкій участі, зниження передбачуваності у специфікаціях, використання електронних систем закупівель, ведення надійних баз даних закупівель та застосування таких запобіжних заходів, як атестація учасників торгів та чіткі попередження про правові наслідки. Рекомендація також зосереджена на виявленні та забезпеченні виконання, закликаючи Учасників підвищувати обізнаність органів закупівель та правоохоронних органів про ознаки змови та підозрілих моделей торгів. Вона сприяє партнерству між органами з питань конкуренції та іншими відповідними установами (такими як органи боротьби з корупцією та аудиту), навчанню посадовців та слідчих у сфері закупівель, а також використанню цифрових інструментів для виявлення картелів. Органам, що здійснюють закупівлі, рекомендується повідомляти про підозрілу поведінку та тісно співпрацювати з органами з питань конкуренції. Для зменшення структурних ризиків, Учасникам рекомендується оцінювати та реформувати закони та практику закупівель, забезпечуючи прозорість, мінімізуючи винятки з конкурентних торгів та залучаючи органи з питань конкуренції до ключових реформ. Зазначається, що посадовців із закупівель слід стимулювати до виявлення випадків змов на торгах, а також наголошується на міжвідомчій співпраці для посилення запобігання та правозастосування. Щодо правозастосування, Рекомендація підкреслює необхідність суворих санкцій та механізмів відшкодування збитків. До них належать накладення ефективних стягнень, розгляд питання про позбавлення прав фірм-порушників та осіб, ведення центрального реєстру позбавлення прав та пропонування винятків або стимулів для пом'якшення відповідальності викривачам. Жертви змови, включаючи органи державної влади, повинні мати доступ до компенсації та ефективних механізмів оскарження. Зрештою, Сторонам рекомендується відслідковувати вплив правил закупівель на конкуренцію, щоб забезпечити постійне вдосконалення та ефективність цих заходів. Також зазначено, що винятки підлягають періодичному перегляду, причому початкова оцінка проводиться протягом одного-двох років після набрання чинності, а потім регулярні оцінки кожні три роки.
Аналіз практики АМКУ у цій сфері демонструє чітку рішучість боротися з практикою змов на торгах, враховуючи кількість справ та їх характер. Тим не менш, існують певні занепокоєння. Розглядаючи можливість аналізу практики закупівель, ОЕСР хотіла б повторити висновки з попереднього звіту ОЕСР, в якому наголошується на тому, що в системі електронних закупівель немає спеціального розділу для рішень АМКУ, і кожне рішення публікується лише в рамках конкретної сторінки закупівлі, на яку було подано скаргу. Це обмеження перешкоджає доступу до рішень АМКУ, ускладнюючи для зацікавлених сторін отримання інформації про попередню судову практику, пов'язану з конкретними ситуаціями або правовими питаннями. Як наслідок, опублікована інформація має обмежену цінність та актуальність. Комплексна пошукова система для забезпечення ширшого доступу до практики АМКУ безкоштовно значно покращила б правову безперервність, визначеність та прозорість. АМКУ вже докладав певних зусиль у цьому напрямку, створивши реєстр, доступний онлайн, який можна було б оновлювати та включати попередні рішення. 31
Враховуючи обсяг скарг, що розглядаються АМКУ, та рішення щодо порушень, винесені щодо змов на торгах, Україні слід переглянути свій підхід до ролі АМКУ в цьому процесі або надати йому додаткові ресурси для виконання його ключових функцій. Кількість рішень щодо публічних закупівель видається непропорційною та потенційно відволікає ресурси від виявлення та розслідування інших видів антиконкурентних дій.
Більш детальне вивчення практики правозастосування АМКУ показує, що більшість розслідуваних справ про конкуренцію, особливо у сфері змов на торгах, як правило, стосуються лише двох компаній. Як наслідок, аналітична складність цих справ часто обмежена, зосереджуючись на простих формах координації без участі у більш складних оцінках структури ринку, економічних наслідків або ширших моделей змови. Хоча боротьба навіть з простими формами змови є важливою, постійна зосередженість на таких вузько сформованих справах може свідчити про втрачену можливість розслідувати більш складну або системну антиконкурентну поведінку.
Крім того, більшість цих справ розглядається територіальними відділеннями АМКУ (80-90%), що мають обмежені повноваженнями щодо накладення санкцій, які зазвичай обмежуються штрафами приблизно в 1500 євро. Це структурне обмеження значно підриває стримуючий ефект правозастосування, особливо в секторах, де потенційні вигоди від змови значно перевищують фінансові ризики бути викритим. Більше того, рішення, видані цими відділеннями, часто важкодоступні, а коли вони доступні, вони, як правило, спираються на формальні контрольні списки з мінімальним суттєвим аналізом. Це викликає занепокоєння щодо прозорості, підзвітності та розвитку послідовного та надійного масиву практики.
Методологія, яку АМКУ наразі використовує для звітності про діяльність із правозастосування, може зробити деякі аспекти обсягу та глибини його втручання менш помітними. Повідомлення щодо справ часто базуються на основі кількості тендерів, на які поширюється діяльність, а не на кількості чи характері окремих порушень. Такий підхід може штучно завищувати статистику правозастосування, маскуючи при цьому схему повторюваних та вузько спрямованих розслідувань. Це також може перешкоджати зовнішній оцінці фактичного впливу та ефективності дій органу щодо боротьби з антиконкурентною поведінкою.
У сукупності ці елементи свідчать про модель правозастосування, яка пріоритетом вважає кількість справ, з непропорційним акцентом на малоефективних справах про змову у сфері закупівель, що легко розслідувати. Хоча такі зусилля сприяють вирішенню проблеми змови у сфері закупівель, вони не забезпечують стримуючого ефекту та всебічного охоплення правозастосування, необхідних для сприяння справді конкурентному ринковому середовищу. Без переходу до більш стратегічного, високоефективного правозастосування, що підтримується сильнішим інституційним потенціалом та більшою аналітичною глибиною, АМКУ ризикує не досягти своїх цілей щодо забезпечення ефективного застосування конкурентного законодавства та сприяння економічному добробуту.
Зловживання домінуючим становищем
Практика АМКУ, здається, значною мірою спирається на частки ринку (навіть коли АМКУ стверджує, що загалом він намагається зосередитися на відсутності значної конкуренції, яку зазнає домінуюча фірма). Кілька рішень стосуються ситуацій, коли домінування передбачається, оскільки фірма має частку ринку понад 35%, хоча також були ситуації, коли компанія з високою часткою ринку не була визнана домінуючою.
Закон містить перелік зловживань. АМКУ повідомив ОЕСР, що на практиці можливо виявити зловживання поза цим списком. Цей більш гнучкий підхід видається кращим, оскільки він дозволяє нові види поведінки, які можуть виникнути в майбутньому, і відповідає правовій базі багатьох країн ОЕСР.
Згідно з АМКУ, перелік видів зловживань у законодавстві про конкуренцію стосується дій, які є зловживаннями як такі, без необхідності доводити шкоду, завдану домінуючим підприємством. Це незрозуміло з закону. Якщо це дійсно так, то такий підхід видається надмірно суворим. Закон перелічує практики, які в інших юрисдикціях вимагають аналізу наслідків з боку конкурентних відомств, такі як зловживання ціноутворенням та відмова від поставок. Більше того, цей підхід не вимагає аналізу того, чи обмежує поведінка конкуренцію. Загалом, формалістичний підхід, який не передбачає аналізу наслідків зловживань, не відповідає міжнародній практиці. АМКУ стверджує, що у них були випадки, коли після аналізу наслідків провадження закривалися, але це чітко прописано в законі.
Що стосується практики правозастосування в Україні, АМКУ виносить кілька рішень про зловживання домінуючим становищем, що значно перевищує середній показник по ОЕСР (див. Рисунок 2.2 нижче).
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей AMCU на анкету ОЕСР; Тенденції конкуренції ОЕСР (2025[8]), https://doi.org/10.1787/8c4bd00b-en, для середніх показників ОЕСР та Європи.
Деякі з рішень щодо зловживань, розглянутих ОЕСР, схоже, стосуються експлуатації, включаючи надмірні ціни та необґрунтовані умови контрактів, що застосовуються до споживачів. Навіть справи, які можуть стосуватися відмови в постачанні, такі як рішення щодо «Фармхіма» 32 та «Дніпроазоту» 33, стосуються клієнтів домінуючих компаній і, схоже, не мають потенціалу для виключення конкуруючих виробників. У деяких випадках така поведінка може бути більш доцільною для втручання технічного органу відповідно до галузевого регулювання, і, схоже, АМКУ намагається заповнити прогалини в галузевому законодавстві або забезпеченні дотримання закону іншими державними органами. Як альтернативу, АМКУ може використовувати інструменти адвокатування в цих ситуаціях, наприклад, використовуючи аналіз застосовної нормативно-правової бази, який узагальнено в рішеннях щодо зловживання домінуючим становищем.
Нарешті, загальні штрафи за зловживання домінуючим становищем, як правило, низькі порівняно із середніми річними показниками ОЕСР. Це ще більш помітно, якщо врахувати середні штрафи за одне рішення, враховуючи велику кількість рішень щодо зловживань в Україні. Хоча штрафи можуть сягати 10% від обороту компанії, вони залишаються дуже низькими, і це може не забезпечити достатнього стримуючого ефекту на практиці.
Санкції
Незважаючи на існування системи накладення санкцій, ефективність їх застосування значно підривається низьким рівнем грошових штрафів, що наразі накладаються АМКУ та його територіальними органами. Територіальні відділення обмежені законодавчими рамками, які перешкоджають накладенню санкцій з будь-яким суттєвим стримуючим ефектом. Як наслідок, навіть там, де порушення чітко виявлені, фінансові наслідки для порушників залишаються мінімальними, що знижує довіру до регуляторного режиму та його сприйняття як легітимного. Більше того, санкції, що застосовуються на центральному рівні, хоча й не підпадають під ті самі юридичні обмеження, зазвичай мають скромний масштаб і часто не є пропорційними тяжкості порушень та завданій суспільній шкоді. Така постійна поблажливість ризикує сприяти культурі недотримання вимог та послаблює структуру стимулів, необхідну для ефективного застосування. Відповідно до передового міжнародного досвіду, повноваження щодо накладення санкцій слід переглянути та перекалібрувати, щоб забезпечити пропорційність та достатній стримуючий ефект стягнення.
Ще однією проблемою є відсутність загальнодоступних даних про фактичне стягнення накладених санкцій (окрім зведеної та загальної інформації, що міститься у щорічних звітах АМКУ). Відсутність прозорості в цьому відношенні викликає питання щодо загальної підзвітності та операційної ефективності системи правозастосування. Без чіткої та послідовної звітності про рівень стягнення санкцій неможливо оцінити, чи стягнення ефективно стягуються, чи вони лише накладаються на папері. Якщо рівень стягнення низький – висновок, який не можна виключити за відсутності даних – то стримуюча функція санкцій фактично зводиться нанівець. Несплата без наслідків підриває довіру громадськості та заохочує повторні порушення, тим самим послаблюючи цілісність нормативно-правової бази. Для відповідності міжнародним стандартам та зміцнення довіри до системи, компетентні органи повинні систематично контролювати, публікувати та оцінювати дані про стягнення санкцій як невід'ємну частину своєї стратегії правозастосування.
Ефективний контроль за концентраціями є важливою частиною добре функціонуючого режиму захисту конкуренції. Він може запобігти шкоді від операцій, які можуть зменшити конкуренцію або витіснити конкурентів на ринках.
Рекомендація щодо розгляду концентрацій [OECD/LEGAL/0333] (2025[9]) спрямована на підвищення ефективності контролю за концентраціями без спричинення непотрібних витрат для органів з питань конкуренції та сторін, що зливаються, а також на заохочення співпраці між органами з питань конкуренції.
Контроль за концентраціями в Україні регулюється Розділом V Закону про конкуренцію. Згідно з відповідями на анкету ОЕСР, в Україні діє обов'язкова система попереднього повідомлення з різними економічними порогами, що базуються як на вартості активів, так і на продажі продукції.
АМКУ є єдиним органом, що забезпечує дотримання режиму контролю за концентраціями в Україні. Як показано на рисунку 2.3, АМКУ отримав понад 4000 повідомлень про концентрації з 2017 по 2023 рік. Значна частина з них була відкликана. Наприклад, майже половина повідомлень була відкликана у 2023 році (252). Хоча АМКУ не має даних, що фіксують причини відкликання, АМКУ зазначив, що ці цифри включають заявки, повернуті АМКУ через невідповідність формальним вимогам, що призвело до збільшення кількості повідомлень та відкликаних справ. З прийнятих заявок більшість справ було схвалено на етапі 1, і в останні роки заборон не було. Однак у середньому 14 справ на рік підлягають поглибленому розслідуванню (етап 2), а з 2017 року було схвалено 20 справ про концентрації з урахуванням зобов'язань.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей AMCU на анкету ОЕСР.
В АМКУ немає окремого відділу, який би спеціалізувався на роботі з концентраціями, кожен із трьох галузевих департаментів має власні команди щодо концентрацій. 34 Крім того, до розгляду справ повинні бути залучені представники економічного та юридичного відділів.
2.3.1. Опис системи
262. У цьому розділі викладено чинне законодавство та практику режиму в Україні щодо концентрацій, головним чином на основі відповідей, поданих АМКУ на анкету ОЕСР.
Система повідомлень
В Україні діє обов'язкова система попереднього повідомлення. Концентрації, що потребують повідомлення, вважаються забороненими без отримання дозволу.
Типи операцій, що охоплюються
Розділ V, стаття 22 Закону про конкуренцію, визначає обставини, за яких концентрація вважається контрольованою, і включає:
концентрацію сторін, які не були пов'язані між собою відносинами контролю;
набуття однією або кількома сторонами прямого або непрямого контролю над усіма або частинами однієї або кількох інших сторін чи інших активів;
створення двома або більше сторонами суб'єкта господарювання, який самостійно здійснюватиме повноцінну економічну діяльність протягом тривалого періоду.
Також уточнюється, що наступне не вважається концентрацією:
створення двома або більше сторонами суб'єкта господарювання, який не буде самостійно здійснювати повноцінну функціональну господарську діяльність протягом тривалого періоду – такі дії вважаються узгодженими діями та розглядаються окремо;
придбання акцій сторони особою, основною діяльністю якої є проведення фінансових операцій або операцій з цінними паперами, якщо таке придбання здійснюється з метою подальшого перепродажу акцій, за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі або інших органах управління суб'єкта господарювання;
дії, що здійснюються між особами, пов'язаними відносинами контролю (внутрішньогрупова реструктуризація), крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу АМКУ на його надання, якщо необхідність такого надання дозволу передбачена законом;
придбання банком або іншою фінансовою установою активів у формі єдиного майнового комплексу, часток (акцій, паїв) сторони у разі, якщо таке придбання передбачено планом реструктуризації, затвердженим відповідно до «Закону України про фінансову реструктуризацію», шляхом звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) або інше обтяження забезпечення, за умови їх подальшого відчуження особам, не пов'язаним відносинами контролю з цим банком або цією фінансовою установою, протягом двох років з дати такого придбання;
придбання банком активів у формі єдиного майнового комплексу, частин (акцій, паїв) майна юридичної особи в результаті звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) або іншого обтяження забезпечення або в результаті набуття банком права власності на предмет застави (іпотеки) або інше обтяження забезпечення іншим способом, у тому числі в рамках процедур банкрутства або виконавчого провадження, за умови, що банк та пов'язані з ним відносинами контролю підприємства не братимуть участі в голосуванні.
Пороги повідомлень
Українське законодавство про концентрації підприємств прагне охопити операції, які є значними з точки зору капіталізації національної економіки. Воно враховує як вартість сторін операції, так і їхній оборот. Під час проведення цих розрахунків оцінка вартості активів базується на балансовій вартості станом на кінець попереднього року. АМКУ публікує рекомендації, в яких детально описується, як розраховуються продажі та активи учасників концентрації.
Порогові значення для цих оцінок встановлені у статті 24 Закону про конкуренцію наступним чином:
сукупна вартість усіх учасників концентрації з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищує еквівалент 30 мільйонів євро та водночас вартість в Україні щонайменше двох учасників концентрації з урахуванням відносин контролю перевищує еквівалент 4 мільйонів євро кожного, або
вартість в Україні щонайменше одного учасника концентрації з урахуванням відносин контролю перевищує еквівалент 8 мільйонів євро, а обсяг реалізації товарів щонайменше одного іншого учасника концентрації з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищує еквівалент 150 мільйонів євро.
Процес, етапи та терміни розгляду
Режим концентрацій в Україні, як це передбачено законодавством, передбачає кілька етапів розгляду заявки, які мають чітко визначені терміни.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей АМКУ на анкету ОЕСР.
Подання повідомлення
269. Перший крок – це процедура прийняття заяви, перевірки наданої заявниками інформації на відповідність вимогам, встановленим Комітетом, і обмежений Законом 15 днями. 35
270. Положення про концентрації містить перелік інформації та документів, які має подати заявник, який включає, серед іншого:
схеми відносин контролю учасників злиття до та після концентрації;
економічні обґрунтування концентрації та розрахунок сукупних часток на залучених ринках;
інформація про концентрацію, включаючи інформацію про відносини контролю учасників концентрації, опис змісту концентрації, фінансовий аспект концентрації;
копії документів, на підставі яких здійснюється концентрація, а також інші документи, які можуть бути необхідними для розгляду заяви.
Якщо доказів недостатньо, АМКУ може повідомити учасників концентрації про те, що їхню заяву необхідно доповнити та повторно подати з додатковою інформацією та документами.
Етап 1 – Стандартний огляд
Після отримання заяви, яка відповідає необхідному стандарту, АМКУ має 30 днів для проведення початкової оцінки концентрації відповідно до стандартної процедури (Етап 1).
Якщо підстав для заборони концентрації немає, АМКУ видає рішення про надання дозволу на концентрацію. Крім того, якщо протягом періоду розгляду Етапу 1 АМКУ не порушить справу про концентрацію (тобто перейде до Етапу 2), рішення про надання дозволу на концентрацію вважається наданим. Рішення Комітету може накладати зобов'язання на сторони, що зливаються, лише після завершення повнішого розгляду (Етап 2).
У середньому 97% прийнятих повідомлень отримують дозвіл протягом Етапу 1; у 2023 році це становило 299 справ. АМКУ публікує свої рішення щодо Етапу 1, хоча вони зазвичай короткі та містять лише основну інформацію про концентрацію, таку як назви сторін угоди та рішення.
Етап 2 – Розгляд концентрації, якщо виявлені проблеми
Якщо на першому етапі АМКУ визначить потенційні підстави для заборони концентрації, він може розпочати поглиблене розслідування справи (другий етап). Після цього АМКУ ухвалить розпорядження та письмово повідомить про це учасників концентрації. У середньому 4% справ переходять до другого етапу.
Перелік інформації, яку заявник повинен надати під час повідомлення АМКУ про концентрацію, додається до форми повідомлення. Розпорядження про початок розгляду справи про концентрацію має бути опубліковано на офіційному веб-сайті АМКУ протягом десяти робочих днів з дати видання розпорядження. На цьому етапі зацікавлені сторони, включаючи постачальників, споживачів та конкурентів, можуть подати до АМКУ письмові обґрунтовані заперечення проти концентрації з підтверджуючими доказами.
Якщо підстави для заборони концентрації підтверджуються, АМКУ готує подання зі своїми попередніми висновками та надсилає його сторонам, що зливаються. Учасники концентрації, одночасно повідомляються про їхнє право ознайомитися з матеріалами справи та подати свої міркування та заперечення щодо попередніх висновків.
Учасники концентрації, мають тридцять днів з дати отримання подання з попередніми висновками, щоб надати АМКУ пропозиції щодо зобов'язань, які вони готові взяти на себе для пом'якшення негативного впливу концентрації на конкуренцію. Пропозиції повинні містити обґрунтування запропонованих зобов'язань та докази їхнього наміру та здатності виконати ці зобов'язання.
Час, необхідний для розгляду справи про концентрацію на Етапі 2, не повинен перевищувати трьох місяців. Цей строк відраховується з дати, коли заявник(и) подав(ли) всю інформацію, запитувану АМКУ, до дати початку провадження на Етапі 2 та отримання висновку експерта (якщо запитувався). 36 Якщо АМКУ не прийме рішення протягом розгляду справи, вважається, що концентрацію дозволено. Крім того, законодавство визначає, що загальний строк розгляду справи з дати отримання повідомлення про порушення справи до прийняття рішення у справі про концентрацію не може перевищувати 135 днів, якщо заявник не подав письмового клопотання про продовження строку подання інформації.
АМКУ провів поглиблений розгляд концентрації на ринку послуг з маркетингу вимірювань у роздрібній торгівлі та послуг з індивідуальних досліджень.
Сторони стверджували, що кожна з них обслуговує різні типи клієнтів з малою або відсутньою взаємозамінністю з боку попиту чи пропозиції, і що це свідчить про те, що вони працюють на окремих ринках: один для неспоживчих товарів, а інший для споживчих товарів. Щоб перевірити це твердження, АМКУ провів опитування конкурентів та споживачів маркетингових послуг і на основі отриманих відповідей дійшов висновку, що це насправді окремі ринки.
АМКУ розробив конгломератну теорію шкоди, згідно з якою об'єднана організація зможе обмежити доступ конкурентів до ринку послуг з роздрібного маркетингу вимірювань споживчих товарів, пов'язавши свою пропозицію з придбаною додатковою послугою або панельними опитуваннями споживачів.
Вони вважали, що висока концентрація та значні бар'єри для входу на ринок для проведення панельних опитувань споживачів означають, що, ймовірно, існуватиме значне обмеження конкуренції внаслідок концентрації.
Щоб концентрація відбулася, GFK погодилася продати свої активи, що стосуються опитувань споживачів, проведених її операційною групою. Це сталося після тестування ринку, в рамках якого АМКУ розмістив пропозицію на своєму веб-сайті та не отримав жодних коментарів чи заперечень.
Джерело: Опубліковане рішення про концентрацію № 218-р, машинний переклад.
Спрощена процедура
Законодавство України про конкуренцію також передбачає спрощену процедуру повідомлення (стаття 27 Розділу VI), якщо:
лише один учасник концентрації здійснює діяльність на території України, або
сукупна частка учасників концентрації на відповідному ринку не перевищує 15%, і водночас частки та сукупні частки учасників концентрації не перевищують 20% на ринках на вищому або нижчому рівні ланцюга постачання, ніж ринок, на якому здійснюється концентрація.
АМКУ розглядає заяву за спрощеною процедурою протягом 25 днів з дати її отримання. Однак, АМКУ може вирішити розглянути заяву за загальною процедурою, якщо обставини щодо концентрації вимагають додаткового вивчення для прийняття рішення про надання дозволу на концентрацію. Це є гарантією для АМКУ, щоб він міг перевірити справу більш детально, якщо це необхідно.
Якщо заявник подає запит на розгляд заяви за спрощеною процедурою, АМКУ перевіряє наявність підстав для такого розгляду.
За відсутності обґрунтувань для розгляду повідомлення за спрощеною процедурою, Державний уповноважений повідомляє заявника та розпочинає стандартну процедуру.
Джерело: ОЕСР, на основі відповідей АМКУ на анкету ОЕСР.
Відсоток заявок, розглянутих за спрощеною процедурою у 2022-2023 роках, значно зменшився, головним чином через повномасштабне вторгнення Росії в Україну. Це пояснюється тим, що така процедура вимагає від заявників подання оцінок концентрації ринку, а під час воєнного стану більшість реєстрів, з яких заявники раніше брали інформацію, були закриті.
Тест на концентрацію
АМКУ надає дозвіл на концентрації, які не призводять до отримання (або збереження) домінуючого становища (монополізації) сторонами, що зливаються, або до суттєвого обмеження конкуренції на ринку. 37 Визначення домінування викладено в Розділі 6, Підрозділі 6.2.2. Тест на суттєве обмеження конкуренції враховує ширший спектр обставин, таких як можливість для суб'єкта господарювання – учасника концентрації, односторонньо підвищувати ціни вище конкурентного рівня (односторонні наслідки) або координувати дії з іншими учасниками ринку, згідно з відповідями, отриманими на анкету ОЕСР. Критерії оцінки концентрацій описані в роз'ясненнях рекомендацій АМКУ. 38 На основі отриманих відповідей ці роз'яснення викладають кілька теорій шкоди, які орган може розглянути, такі як:
для горизонтальних концентрацій, чи посилює угода ринкову силу економічного підприємства шляхом усунення потенційної конкуренції; чи отримає об'єднана організація можливість контролювати: мережі збуту, доступ до інфраструктури, умови постачання, просування на ринку, доступ до патентів чи іншої інтелектуальної власності, досягнення більшої фінансової влади;
для вертикальних концентрацій, об'єднана організація здатна перешкодити третім сторонам вийти на ринок;
у випадку конгломератних концентрацій: чи може учасник розширити свій асортимент продукції та чи здатний він використовувати свою ринкову силу на одному з ринків на суміжних ринках;
на олігопольних ринках, чи зростає ймовірність координації поведінки олігопольних суб’єктів (мовчазна координація).
Елементи дослідження, що проводиться АМКУ під час оцінки концентрації, включають визначення ринків продукції та географічних ринків, а також оцінку впливу концентрації на конкуренцію.
Визначення ринку для оцінки концентрацій здійснюється АМКУ відповідно до методології визначення монопольного (домінуючого) становища, викладеної в Розділі 6.
Конкурентна оцінка
АМКУ заявляє, що під час оцінки горизонтальних концентрацій вони аналізують такі фактори:
ринкові частки учасників концентрації та рівні концентрації на відповідному ринку;
можливий антиконкурентний вплив на відповідні товарні ринки;
можливість того, що сила покупця діятиме як компенсуючий фактор;
можливість того, що вихід на ринок нових учасників діятиме як компенсуючий фактор;
ризик банкрутства.
АМКУ зазначає, що оцінка цих факторів не є обов'язковою у кожному випадку. Вибір факторів, що підлягають аналізу, залежить від обставин конкретного випадку. Повний аналіз цих факторів не проводиться, якщо Комітет вирішує розглянути заявку на концентрацію за спрощеною процедурою, у цьому випадку перевіряються лише частки ринку та рівні концентрації.
У рамках своєї оцінки АМКУ оцінює концентрацію та частки ринку. Він зазначає, що:
аналіз часток ринку може бути використаний для оцінки ринкової ситуації. Для цього слід порівняти частки до та після угоди або умови, які б панували за відсутності концентрації;
інформація про сукупні частки ринку є лише одним із загальних критеріїв оцінки впливу концентрації на конкуренцію. Також використовується інформація про стан конкуренції – загальний рівень концентрації до та після злиття;
Комітет використовує індекс Герфіндаля-Гіршмана («ГГI») як міру загального рівня концентрації ринку. Він вважає, що якщо ГГI нижче 1000, значне зниження конкуренції малоймовірне. Збільшення понад 200 може свідчити про занепокоєння, а якщо ГГI вище 2000, це вказує на те, що, можливо, було досягнуто домінуюче становище;
ринкові частки учасників концентрації, а також рівні концентрації на відповідних товарних ринках, не можуть бути визначені у випадку концентрацій, які вже відбулися, якщо є прямі докази антиконкурентних наслідків.
Щодо оцінки наслідків вертикальних концентрацій, АМКУ заявив, що вони оцінюють такі потенційні наслідки:
виключні наслідки, такі як обмеження доступу до важливих факторів виробництва або обмеження доступу до клієнтів;
координуючі наслідки, які можуть мати значний негативний вплив на конкуренцію.
Засоби правового захисту та захист
Засоби правового захисту
Якщо існують підстави для заборони концентрації, АМКУ повідомляє сторони про такі підстави та надає їм можливість подати пропозиції щодо зобов'язань, які б усунули відповідний негативний вплив концентрації на конкуренцію та дозволили АМКУ прийняти рішення про надання дозволу. АМКУ встановлює 30-денний термін для сторін для подання пропозицій щодо заходів правового захисту, які усувають відповідний негативний вплив концентрації на конкуренцію та дозволяють АМКУ дозволити концентрацію. Цей термін може бути продовжено на прохання сторони (стаття 31.2 Закону про конкуренцію). АМКУ не може запроваджувати заходи правового захисту на Етапі 1, а лише після завершення розслідування на Етапі 2.
Для узгодження необхідних заходів правового захисту та вимог, які обумовлюватимуть рішення про дозвіл, АМКУ та сторони проводять відповідні консультації.
Українське законодавство не розрізняє засоби правового захисту на структурні або поведінкові. Згідно зі статтею 31 Закону, засоби правового захисту повинні бути пропорційними негативному впливу концентрації на конкуренцію. Засоби правового захисту можуть стосуватися обмежень щодо управління, використання або розпорядження майном, а також зобов'язання суб'єкта господарювання відчужувати майно. Однак, як правило, АМКУ встановлює поведінкові засоби правового захисту, які стосуються: обсягів поставок, цін, умов продажу (виробництва) продукції, доступу до ринку інших осіб та обміну інформацією, яка може мати антиконкурентний ефект.
Структурні засоби правового захисту використовуються рідше та застосовуються лише тоді, коли немає іншого ефективного засобу правового захисту, який є менш обтяжливим для учасників концентрації. Структурні зобов'язання в основному використовуються для отримання дозволу на концентрацію (конгломератну або горизонтальну) щоб зменшити негативний вплив на конкуренцію та зобов'язати підприємство продати активи/суб'єкти господарювання.
У 2023 році АМКУ розглянув чотири справи про концентрацію, рішення за якими були обумовлені поведінковими та структурними заходами правового захисту (два рішення були обумовлені поведінковими заходами правового захисту, а два - структурними).
Захист
АМКУ зазначає, що законодавство не розглядає заяви щодо ефективності та альтернатив концентраціям. Однак АМКУ може прийняти рішення про надання дозволу на концентрацію, якщо один з учасників є неплатоспроможним підприємством, якому загрожує банкрутство. Основна вимога полягає в тому, що погіршення конкуренції після концентрації не повинно бути наслідком концентрації. Такі умови виникають, коли конкуренція на ринку погіршилася б щонайменше так само, якби не було концентрації.
Крім того, частина друга статті 25 Закону передбачає, що Кабінет Міністрів України може у виняткових випадках дозволити концентрацію, якщо позитивний вплив цієї концентрації для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції. Навіть у цьому випадку посилання на переваги операції для суспільних інтересів можуть враховуватися лише тоді, коли концентрація призводить до набуття суб'єктом господарювання відносно значного рівня ринкової влади, але такий критерій не може бути використаний для схвалення концентрації, яка призводить до виникнення фактичної монополії.
Санкції за невиконання вимог
В Україні концентрація, що потребує дозволу, заборонена до його отримання. Під час очікування дозволу сторони концентрації зобов'язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції, і не можуть бути відновлені до стану, що був до концентрації. 39
Стаття 52 Закону встановлює розміри штрафів за порушення правил концентрації. У ній зазначено, що якщо концентрація відбувається без отримання відповідного дозволу від АКМУ, так зване «перехоплення конкурентів», сторони можуть бути оштрафовані на суму до 5% доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт чи послуг) за останній звітний рік, що передує року накладення штрафу.
2.3.2. Оцінка системи концентрацій
Загалом, українська система щодо концентрацій має багато характеристик, які відповідають найкращим міжнародним практикам, що надає АМКУ можливість оцінювати операції та вживати відповідних заходів для запобігання значному зниженню конкуренції. Нижче ми розглядаємо нашу оцінку режиму.
Тест на концентрації
Правовий тест на концентрації оцінює, чи призводять вони до суттєвого або значного зниження конкуренції. Він, здається, відповідає тесту, що застосовується в багатьох інших юрисдикціях. Однак, незважаючи на гнучкість тесту, за останні сім років не було заборони на концентрації, і відносно мало концентрацій було схвалено із застосуванням заходів правового захисту.
Виходячи з огляду нещодавно опублікованих рішень про концентрації Етапу 2,40 основна увага в оцінках АМКУ, як правило, зосереджена на тому, чи перевищують ринкові частки учасників концентрації певні пороги концентрації.
Слід враховувати й інші фактори, окрім часток ринку, оскільки вони можуть вказувати на ризик значного зниження конкуренції. Це може включати подальше вивчення щільності конкуренції між сторонами, що зливаються, а також сили тиску з боку інших учасників ринку. Наприклад, деякі нещодавно опубліковані рішення включали аналіз ринків торгів та тендерів. 41 АМКУ використав результати для створення альтернативних оцінок частки ринку, що було інформативним. Однак, він міг би розглянути можливість подальшого дослідження, з’ясувавши, якою мірою кожна сторона, що зливається, брала участь у торгах один проти одного, та якою мірою в цих випадках були присутні інші учасники торгів.
Позитивно бачити розробку рекомендацій, що викладають різні теорії шкоди для горизонтальних та вертикальних концентрацій. Однак їх можна переглянути та розширити. Наприклад, можна було б розглянути, чи можуть рекомендації включати обговорення та оцінку того, який контрфактичний сценарій є доречним. Це визначення того, якою була б ймовірна ситуація за відсутності концентрації, щоб провести відповідне порівняння із ситуацією, якщо концентрація відбудеться. Хоча АМКУ розглядає крайній випадок банкрутства, можуть бути й інші ситуації, які можуть збільшити або зменшити ризик виявлення значного обмеження конкуренції, наприклад, майбутні плани розширення сторін, що зливаються.
Аналогічно, наявність рекомендацій щодо підходу до визначення ринку надає учасникам ринку ясність щодо підходу, який запропонує АМКУ, проте міжнародна практика зазвичай починається з процесу визначення ринку шляхом встановлення найближчих замінників продукту за допомогою концептуального тесту гіпотетичного монополіста. Особливо тому, що аналіз АМКУ, здається, часто надає великої ваги часткам ринку, і існують пороги для оцінки домінування, точне визначення ринку стає дуже важливим.
Повідомлення
Українська система концентрацій наразі отримує велику кількість повідомлень і має порогові значення, що базуються на вартості учасників концентрації, а також на більш поширених показниках оборотів. Поточний режим повідомлень надає органу значну гнучкість щодо того, які справи розглядати, і, ймовірно, матиме переваги на деяких ринках, таких як технології, де бізнес може накопичити дуже високу частку ринку та вартість перед монетизацією бізнесу.
Останній перегляд порогових значень відбувся у 2016 році, майже десять років тому. Це був період значної інфляції. Таким чином, якщо порогові значення не будуть переглянуті, більше фірм будуть зобов'язані повідомляти про це. Порівняно з іншими країнами, Україна вже має відносно велику кількість повідомлень; тому, можливо, порогові значення слід переглянути. Це може зменшити ризик створення зайвого адміністративного навантаження на розгляд менших транзакцій, що ускладнює зосередження на оцінці найбільш релевантних справ.
Джерело: Статистика ОЕСР.
Процес розгляду, етапи та терміни
АМКУ дотримується двоетапного процесу розгляду концентрацій. Це означає, що не всі концентрації, що підлягають повідомленню, потребують поглибленого аналізу та перевірки. Це система, якої дотримується більшість юрисдикцій з активним режимом концентрацій, і чітко визначає терміни для кожного етапу. Це узгоджується з Рекомендацією ОЕСР щодо розгляду концентрацій [OECD/LEGAL/0333], в якій зазначено, що концентрації повинні бути ефективними та своєчасними, а рішення повинні прийматися в розумні та визначені терміни.
Рішення Етапу 1
Хоча АМКУ публікує неконфіденційні рішення Етапу 1, вони, схоже, містять лише обмежену інформацію, таку як назви сторін концентрації та те, що повідомлення не призвело до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції.
Україна могла б розглянути можливість включення більшої кількості інформації про рішення, щоб забезпечити краще розуміння суттєвого розгляду. Наприклад, включити такі деталі, як:
оцінка відповідного ринку;
врахування поглядів сторін;
конкурентна оцінка;
аналіз структури ринку та теорій шкоди;
висновок щодо конкурентного впливу угоди.
Рішення Етапу 2
Рішення Етапу 2 містять більше деталей порівняно з рішеннями Етапу 1, але вони все ще обмежені за змістом. Це ускладнює повне розуміння суттєвих питань справи та проведеного аналізу. Можна було б розглянути можливість включення більш повної оцінки справи.
Засоби правового захисту та захист
Використання поведінкових засобів правового захисту
Наразі пріоритет надається поведінковим, а не структурним засобам правового захисту. Поведінкові засоби правового захисту мають кілька недоліків порівняно зі структурними, включаючи труднощі із забезпеченням дотримання вимог та моніторингу. Слід розглянути, чи є поточна пріоритетність поведінкових засобів правового захисту доречною, а також те, як вони використовуються, як вони контролюються та впроваджуються.
Ex post огляди
Ex post огляди (постогляди) є важливим інструментом, який допомагає органам влади оцінити свою діяльність та, за необхідності, внести покращення для кращого захисту конкуренції в майбутньому. Ex post оцінювання не позбавлене труднощів, спричиняючи фінансові та потенційні репутаційні витрати як для органу влади, так і для зацікавлених сторін. Тим не менш, прагнення до найкращої практики, ймовірно, покращить, а не зашкодить репутації органу влади, а досвід деяких антимонопольних органів демонструє цінність таких досліджень (ОЕСР, 2025[8]).
АМКУ здійснює ex post оцінювання лише у рамках справ про порушення у формі концентрацій без отримання відповідного дозволу на такі дії від Антимонопольного комітету України, якщо такий дозвіл потрібен для визначення впливу таких концентрацій на конкуренцію. Хоча органи не часто проводять ex post перевірки, створення системи для проведення регулярних ex post перевірок справ, навіть якщо це не часто, може допомогти органу покращити свою практику та забезпечити, щоб оцінки проводилися в інтересах України. Закон про конкуренцію надає АМКУ повноваження сприяти конкуренції шляхом проведення різноманітних заходів, включаючи:
надання висновків щодо законів та нормативних актів («оцінка конкуренції»);
проведення ринкових досліджень;
видачу рекомендацій щодо впровадження конкурентного законодавства;
проведення навчальних та поширюючих знання заходів з питань конкурентного законодавства.
Посилання
[3] AMKY (2024), Report on the Activities of the Antimonopoly Committee of Ukraine for 2024, https://amcu.gov.ua/pro-nas/zvitnist/richni-zviti/zvit-2024.
[5] AMKY (2024), The Use of Structural Presumptions in Antitrust – Note by Ukraine, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP3/WD(2024)36/en/pdf.
[8] ОЕСР (2025), OECD Competition Trends 2025, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/8c4bd00b-en.
[9] ОЕСР (2025), Recommendation of the Council on Merger Review, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0333.
[7] ОЕСР (2023), Recommendation of the Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement, OECD/LEGAL/0396, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0396.
[6] ОЕСР (2023), Recommendation of the Council on Intellectual Property Rights and Competition, OECD/LEGAL/0495, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0495.
[4] ОЕСР (2021), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Ukraine, Corporate Governance, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9dcc5ed0-en.
[1] ОЕСР (2021), Recommendation of the Council on Transparency and Procedural Fairness in Competition Law Enforcement, OECD/LEGAL/0465, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0465.
[2] ОЕСР (2019), Recommendation of the Council concerning effective Action against Hard Core Cartels, OECD/LEGAL/0452, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452.
← 1. Під час інтерв'ю АМКУ підтвердив, що такі випадки не є поширеними, але на практиці вони беруть до уваги, «наприклад, обсяг продукції, що стосується порушення, частки підприємств на ринку тощо».
← 2. Відповідно до частини 2 статті 36 ЗПЕК «2. Органи Антимонопольного комітету України мають право не розглядати заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо особа, яка подала заяву, не доведе, що дії або бездіяльність, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мали або мають безпосередній і негативний вплив на її права та/або діяльність».
← 3. У випадках, коли повідомлення щодо концентрації включає елементи узгодженої поведінки, такі як положення про неконкуренцію або інші додаткові обмеження, АМКУ має право на власний розсуд оцінювати обидва аспекти разом. Якщо юридичні умови виконані (див. ст. 27 Закону про конкуренцію та розділ 7 цього звіту), такі справи можуть розглядатися за спрощеною процедурою концентрації.
← 4. Відповідно до статті 36 Закону про конкуренцію, якщо заявник подає клопотання про можливість негативних наслідків, пов'язаних з поданням заявки, та з метою захисту своїх інтересів, АМКУ проводить аналіз можливого порушення.
← 5. Попередні консультації перед поданням заявки до АМКУ є анонімними. На пізнішому етапі, коли підприємство вирішує подати заявку на пом'якшення покарання або маркер, АМКУ отримує інформацію про це підприємство.
← 6. Див. Рішення № 200-р від 04.04.2019.
← 7. Частина друга статті 6 «Закону України про доступ до публічної інформації» передбачає, що доступ до інформації обмежується певними вимогами (наприклад, стосовно інтересів національної безпеки).
← 8. Повне формулювання положення звучить так: «мати доступ до матеріалів справи…за винятком інформації з обмеженим доступом, розголошення якої може завдати шкоди…». Шкода полягає не в одному критерії для закриття інформації, а в тому, що доступ обмежений. На практиці це дуже рідкісні випадки.
← 9. У 2025 році неоподатковуваний мінімум доходів встановлений на рівні 17 гривень (еквівалент 0,39 євро).
← 10. У 2025 році у Верховній Раді України було зареєстровано проект Закону 12441 про внесення змін до Кодексу про адміністративні правопорушення, що передбачає збільшення розміру цих штрафів. Див. https://itd.rada.gov.ua/billinfo/Bills/Card/55704. За ненадання, несвоєчасне надання інформації або надання неправдивої інформації санкції збільшуються з до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (менше 10 євро) до від п'ятдесяти до п'ятисот неоподатковуваних доходів громадян (орієнтовно від 17 євро до 177 євро); за невиконання рішень АМКУ та його територіальних відділень санкції збільшуються до шести неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (менше 3 євро), для фізичних осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, - до шістнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (менше 6 євро) до від п'ятисот п'ятдесяти до тисячі неоподатковуваних доходів (орієнтовно від 177 євро до 354 євро); За перешкоджання працівникам Антимонопольного комітету України та його регіональних відділень у проведенні перевірок – санкції від двохсот до трьохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (орієнтовно від 71 до 124 євро); за неявку належним чином повідомленої особи без поважних причин за викликом державного уповноваженого Антимонопольного комітету України або керівника регіонального відділення Антимонопольного комітету України для надання усних пояснень, ненадання усних пояснень, надання неповної інформації, надання неточної інформації (співбесід) – санкції від ста до тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (орієнтовно від 35 до 531 євро); за повторне порушення у вигляді перешкоджання проведенню перевірки або ненадання інформації (протягом року) – санкції будуть збільшені до трьохсот п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (орієнтовно від 124 до 177 євро); За повторне порушення у вигляді невиконання рішень АМКУ (протягом року) санкція буде збільшена від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних доходів громадян (орієнтовно від 354 євро до 708 євро).
← 11. 155. Згідно зі статтею 46.1.12. «Процедура врегулювання не застосовується до суб’єкта господарювання, якщо справу про антиконкурентні узгоджені дії або зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку порушено протягом п’яти років з дня притягнення його до відповідальності за таке саме порушення, вчинене раніше». АМКУ заявляє, що це положення було введено для посилення стримуючого ефекту та запобігання зловживанню цією процедурою.
← 12. Державна виконавча служба – це департамент Міністерства юстиції України, який відповідає за примусове стягнення штрафів, виконання рішень органів державної влади та судів тощо.
← 13. У 2025 році АМКУ відновив практику проведення перевірок та провів один ранковий рейд.
← 14. Примітно, що акт вступу до такого об’єднання вважається узгодженими діями, якщо він прямо не виключений із Закону України «Про засоби масової інформації».
← 15. Формулювання статті 6.1 у законопроекті, зареєстрованому у Парламенті за № 12 440 від 26 січня 2025 року, таке: «1. Антиконкурентні узгоджені дії – це узгоджена практика, яка своєю метою або наслідком призвела або може призвести до запобігання, усунення або обмеження конкуренції».
← 16. Відповідно до Угоди про асоціацію між ЄС та Україною, яка містить «Статтю 256. Наближення законодавства та практика застосування: Україна наближує своє законодавство про конкуренцію та практику застосування до acquis ЄС».
← 17. Типові вимоги для звільнення від схвалення АМКУ викладені в кількох підзаконних актах АМКУ. До них належать: Розпорядження № 27-р від 12.02.2002, який охоплює горизонтальні, змішані та конгломератні узгоджені дії; Розпорядження № 511-р від 30.11.2006 щодо створення господарських об'єднань; Розпорядження № 880-р від 11.12.2008 щодо узгоджених дій щодо спеціалізації виробництва; Розпорядження № 557-р від 15.08.2012, який стосується спільної діяльності з досліджень та розробок; Розпорядження № 21-рп від 09.11.2018 щодо угод про передачу технологій; та Розпорядження № 10-рп від 13.06.2019, яке охоплює спільні закупівлі товарів малими та середніми підприємствами. Кожен підзаконний акт визначає конкретні умови, за яких схвалення АМКУ не потрібне.
← 18. Частки ринку дещо вищі, ніж у ЄС. Згідно з Повідомленням ЄС про de minimis: Комісія дотримується думки, що угоди між підприємствами, які можуть впливати на торгівлю між державами-членами та які можуть мати наслідком запобігання, обмеження або спотворення конкуренції на внутрішньому ринку, суттєво не обмежують конкуренцію у значенні статті 101(1) Договору: якщо (a) сукупна частка ринку, що належить сторонам угоди, не перевищує 10% на будь-якому з відповідних ринків, на які впливає угода, якщо угода укладена між підприємствами, які є фактичними або потенційними конкурентами на будь-якому з цих ринків (угоди між конкурентами); або (b) якщо частка ринку, що належить кожній зі сторін угоди, не перевищує 15% на будь-якому з відповідних ринків, на які впливає угода, якщо угода укладена між підприємствами, які не є фактичними або потенційними конкурентами на жодному з цих ринків (угоди між неконкурентами).
← 19. Якщо сукупна частка ринку спочатку не перевищує 15%, а в майбутньому перевищує цей рівень, але залишається меншою за 20%, або якщо сукупна частка ринку спочатку не перевищує 20%, а в майбутньому перевищує цей рівень, але залишається меншою за 25%, узгоджені дії допускаються та не потребують дозволу Антимонопольного комітету України протягом двох років поспіль після року, в якому вперше було перевищено поріг у 15, а потім у 20% відповідно. Якщо сукупна частка ринку спочатку не перевищує 15%, а в майбутньому перевищує 20%, або сукупна частка ринку спочатку не перевищує 20%, а в майбутньому перевищує 25%, узгоджені дії допускаються та не потребують дозволу Антимонопольного комітету України протягом одного року після року, в якому вперше було перевищено поріг у 15 та 20% відповідно. Загальний час, протягом якого узгоджені дії дозволені та не потребують дозволу АМКУ, не може перевищувати двох календарних років після року, в якому вперше було перевищено поріг у 15% та 20% відповідно.
← 20. Некомерційні об'єднання професійних учасників фондового ринку, що діють на основі спеціального статусу, наданого їм регулятором, та виконують частину функцій регулювання та контролю діяльності своїх членів.
← 21. Розпорядження АМКУ № 27-р від 12 лютого 2002 року «Про затвердження Типових вимог до узгоджених дій суб’єктів господарювання щодо загального звільнення від попереднього дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб’єктів господарювання», https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0239-02#Text.
← 22. Розпорядження АМКУ № 10-рп від 12 жовтня 2017 року «Про затвердження Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб’єктів господарювання та внесення змін до Типових вимог до узгоджених дій суб’єктів господарювання щодо загального звільнення від попереднього дозволу Антимонопольного комітету України»,https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1364-17#n15.
← 23. З певним набором умов.
← 24. З деякими додатковими винятками.
← 25. Стаття 12(2) Закону.
← 26. Проект Закону № 12440 від 26 січня 2025 року.
← 27. Порядок врегулювання справ про антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, затверджений Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 30 листопада 2023 року № 18-рп, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 27 грудня 2023 року за № 2260/41316.
← 28. Методологію визначення домінуючого становища суб'єктів господарювання на ринку було затверджено Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за № 317/6605. У жовтні 2023 року АМКУ опублікував роз'яснення щодо визначення ринків з купівельною силою, але ця методологія ще не застосовується на практиці.
← 29. Визначення ринку міститься в Методології (8.1): Обсяг ринку та частки визначаються в однакових одиницях (натуральних або вартісних). Натуральні показники використовуються у випадках, коли можливо використовувати єдиний показник для всіх продуктів, що складають продуктові межі ринку.
← 30. Проект Закону 12 440 передбачає збільшення максимального розміру санкції, яку можуть накласти регіональні управління, до 272 000 гривень.
← 31. Дивіться посилання, надіслане АМКУ, https://reyestr.amcu.gov.ua/.
← 32. Рішення АМКУ № 404-р від 16 серпня 2018 року у справі про зловживання монопольним (домінуючим) становищем проти ТОВ «Фармхім».
← 33. Рішення АМКУ № 723-р від 29 грудня 2021 року у справі про зловживання монопольним (домінуючим) становищем щодо ВАТ «Дніпроазот», https://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-ekonomichnoyi-konkurenciyi-ta-nakladennya-shtrafu-298.
← 34. АМКУ має три галузеві департаменти: 1) Департамент досліджень і розслідувань ринків продукції, 2) Департамент досліджень і розслідувань ринків невиробничої продукції та 3) Департамент досліджень і розслідувань паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства.
← 35. Положення про порядок подання та розгляду заяв про отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання, затверджене Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 21 березня 2002 року за № 284/6572 (зі змінами, внесеними Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 21 червня 2016 року № 14-рп) (далі – «Положення про концентрацію»).
← 36. Стаття 30.2 зі змінами, внесеними Законом № 2596-IV від 31 травня 2005 року.
← 37. Стаття 25.1 Закону України про захист економічної конкуренції.
← 38. № 49-пп від 27 грудня 2016 року про застосування частини першої статті 25 Закону України про захист економічної конкуренції (щодо оцінки горизонтальних концентрацій); № 13-пп від 16 березня 2018 року про Порядок застосування частини першої статті 25 Закону України про захист економічної конкуренції (щодо оцінки негоризонтальних концентрацій).
← 39. Стаття 24.7 Закону про конкуренцію.
← 40. Включаючи Рішення № 70-р, № 159-р, № 213-р, № 447-р та № 446-р.
← 41. Див., наприклад, Рішення № 213-р та Рішення 304-р.