Останніми роками конкурентне законодавство України неодноразово оновлювалося для узгодження з міжнародними кращими практиками і стандартами Європейського Союзу. Ці реформи відображають ширші зусилля з удосконалення механізмів правозастосування та створення більш передбачуваного бізнес-середовища. Основні зміни стосувалися посилення повноважень АМКУ, вдосконалення процедур контролю за концентраціями та введення більш чітких правил щодо узгоджених дій та зловживання домінуючим становищем. Крім того, Україна працює над гармонізацією своєї конкурентної політики з конкурентним правом ЄС, зокрема в контексті своїх зобов’язань за Угодою про асоціацію між ЄС та Україною, а також над впровадженням рекомендацій ОЕСР, наданих за результатами попередніх оглядів. Таке узгодження має на меті зміцнити довіру інвесторів, зменшити правову невизначеність та сприяти конкуренції на внутрішньому та міжнародному ринках. Крім того, впровадження сучасних інструментів економічного аналізу та кращих практик ОЕСР та інших міжнародних інституцій гарантує, що конкурентне законодавство України залишатиметься ефективним у боротьбі з ринковими викривленнями. Хоча виклики залишаються, загальний напрямок цих законодавчих змін є позитивним, наближаючи Україну до конкурентної, інноваційної та заснованої на правилах ринкової економіки.
Роль АМКУ у нагляді за державними підприємствами (ДП) є особливо важливою з огляду на масштабність та децентралізований характер державного сектору в країні. Дуже велика кількість державних підприємств, їхня різна форма власності (міністерства, центральні виконавчі органи, державні агентства) та їхнє широке охоплення створюють значні виклики для забезпечення конкурентної нейтральності в Україні. Застосовуючи до всіх державних підприємств ті самі правила конкуренції, що й до приватних компаній, Україна забезпечує відповідність своєї системи конкуренції Рекомендації ОЕСР щодо конкурентної нейтральності [OECD/LEGAL/0462] (ОЕСР, 2021[11]). Роль АМКУ в моніторингу та забезпеченні дотримання конкурентного законодавства серед державних підприємств є вирішальною для запобігання викривленням ринку. Застосовуючи до державних підприємств ті самі стандарти, що й до приватних компаній, АМКУ може допомогти зменшити ризики того, що ці суб’єкти зможуть скористатися підтримкою уряду та вдатися до антиконкурентних практик, таких як антиконкурентне ціноутворення (хижацьке або надмірне), виключні практики або тактики. Більше того, участь АМКУ в нагляді за державними підприємствами підсилює довіру до конкурентного режиму України та його послідовність, даючи чітко зрозуміти, що жодна організація не стоїть понад законом, незалежно від форми власності. Таке широке та неупереджене застосування законодавства не тільки сприяє конкуренції, але й підтримує довгострокове зростання приватних підприємств, які для успішного розвитку потребують справедливих ринкових умов. У цьому контексті АМКУ відіграє ключову роль у сприянні прозорості, запобіганні антиконкурентній поведінці та підвищенні загальної конкурентоспроможності української економіки. Водночас, за результатами цього огляду, ще є над чим працювати, щоб зменшити роль державних підприємств в економіці та сприяти збільшенню приватних інвестицій.
Проте ОЕСР змогла виявити деякі аспекти, які можна було б поліпшити.
Визначені вище цілі конкурентної політики охоплюють широкий і амбітний комплекс завдань. Нинішнє формулювання цілей політики є надто широким, що може перешкоджати їх практичній корисності як основи для планування, реалізації та оцінки ефективності. Недостатньо конкретні цілі ускладнюють визначення того, чи відповідають проведені заходи запланованим результатам і чи досягаються ці результати взагалі. Така нечіткість може не тільки послабити стратегічну спрямованість, але й перешкоджати ефективному моніторингу та оцінці, оскільки стає складно визначити вимірювані показники або критерії успіху. У таких умовах навіть неоптимальні або недостатньо цілеспрямовані дії можуть здаватися виправданими, просто тому що самі цілі визначені надто нечітко, щоб можна було провести їх ретельний аналіз. Для підвищення підзвітності та ефективності цілі слід переглянути та переформулювати таким чином, щоб вони були чіткими, вимірюваними та орієнтованими на результат, що дасть змогу проводити як внутрішній, так і зовнішній контроль.
Деякі цілі виходять за межі традиційної сфери застосування конкурентного права. Хоча захист конкурентного процесу, сприяння економічному зростанню, заохочення інновацій та забезпечення добробуту споживачів відповідають усталеним принципам конкурентної політики, інші цілі, такі як захист малих і середніх підприємств (МСП) та боротьба з недобросовісними практиками, є менш традиційними. Політика конкуренції зазвичай надає пріоритет ефективності та динаміці ринку над захистом конкретних учасників ринку. Хоча МСП відіграють важливу роль в економіці, захист їх від конкуренції в деяких випадках може спотворити ринкові стимули та знизити загальну ефективність. Натомість, законодавство про конкуренцію загалом має на меті створити рівні умови, за яких підприємства, незалежно від їх розміру, конкурують на основі своїх переваг. Включення питань розподілу та справедливості ще більше розширює сферу застосування політики, порушуючи питання про те, чи має забезпечення конкуренції вирішувати ширші соціально-економічні цілі, які часто краще підходять для інших сфер регулювання, таких як промислова або соціальна політика.
Система попереднього повідомлення про угоди, особливо така, що не передбачає механізмів визначення пріоритетності, має значні недоліки для забезпечення дотримання конкурентного законодавства. Як показує міжнародна практика, така система створює значне навантаження на конкурентні відомства, змушуючи їх обробляти численні повідомлення, багато з яких є неістотними або навряд чи можуть завдати серйозної шкоди конкуренції. Без засобів визначення пріоритетності справ на основі їхнього потенційного впливу на ринок ресурси агентства розподіляються нераціонально, що зменшує його здатність зосередитися на найбільш шкідливих практиках, які воно повинно активно розслідувати. В результаті утворюється система, в якій серйозні порушення, що можуть завдати значної шкоди споживачам та економіці, не є пріоритетними, тоді як менш шкідливі практики забирають цінний час та ресурси. Більш ефективним і дієвим підходом для антимонопольних органів було б зосередити свої зусилля на виявленні та розслідуванні порушень (за власною ініціативою), що, як доведено, дає кращі результати у виявленні та усуненні дійсно шкідливих практик на ринку. На думку АМКУ, система попередніх повідомлень може бути скасована законопроектом 12440. 3
Відсутність чіткого розподілу повноважень між АМКУ та галузевими регуляторними органами створює ризик дублювання функцій, непослідовного правозастосування або навіть суперечливих рішень. У той час як АМКУ зосереджується на забезпеченні чесної конкуренції та запобіганні антиконкурентній практиці, регуляторні органи в таких галузях, як енергетика, телекомунікації та фінанси, часто мають ширші політичні цілі, включаючи стабільність ринку, захист споживачів та якість послуг. Ці розбіжності в пріоритетах можуть призвести до ситуацій, коли регуляторні втручання суперечать принципам конкуренції, створюючи правову невизначеність для підприємств та учасників ринку. Крім того, дублювання повноважень може призвести до неефективності, затримок у прийнятті рішень та збільшення навантаження на компанії, які мають дотримуватися вимог декількох регуляторних систем. Створення більш чітких механізмів координації (таких, як ті, що передбачені в деяких меморандумах про взаєморозуміння) та визначення точних повноважень кожного органу допоможе пом'якшити ці виклики та сприятиме створенню більш узгодженого регуляторного середовища.
Нечіткий розподіл повноважень між АМКУ та галузевими регуляторними органами може призвести до ситуацій, коли АМКУ втручається у справи, які зазвичай належать до компетенції галузевих регуляторних органів. Така динаміка має як позитивні, так і негативні наслідки. З позитивного боку, участь АМКУ може слугувати коригувальним механізмом для неефективного регулювання, особливо коли регулятори надають пріоритет стабільності сектора та захисту інвестицій над конкуренцією та добробутом споживачів. Галузеві регулятори, які краще знайомі з галузевим законодавством, можуть зосередитися на забезпеченні дотримання технічних та операційних стандартів, але приділяти менше уваги ефективності ринку, бар’єрам для входу та потенційним антиконкурентним наслідкам своєї політики. У таких випадках втручання АМКУ може допомогти усунути викривлення, що виникають внаслідок надмірного регулювання, обмежувальних режимів ліцензування або інших структурних проявів неефективності, які перешкоджають конкуренції та шкодять споживачам. Враховуючи принципи конкуренції на регульованих ринках, АМКУ може виступати противагою надмірному втручанню держави та сприяти більш ринковому підходу. Однак таке перекриття функцій має і суттєві недоліки. Коли АМКУ присвячує час і ресурси справам, які мають переважно регулятивний характер, а не безпосередньо пов'язані із забезпеченням дотримання антимонопольного законодавства, він ризикує відвернути увагу від свого основного завдання – боротьби з серйозними порушеннями антимонопольного законодавства, такими як картелі, зловживання домінуючим становищем та антиконкурентні концентрації. Таке неправильне розподілення ресурсів може знизити ефективність АМКУ у боротьбі з найбільш шкідливими ринковими викривленнями, які вимагають детального економічного аналізу та жорстких заходів з забезпечення дотримання законодавства. Крім того, участь АМКУ в регуляторних питаннях може розмити межу між забезпеченням дотримання конкурентного законодавства та захистом конкуренції, що потенційно послабить вплив обох функцій. Замість того, щоб зосередитися на конкретних порушеннях антимонопольного законодавства, АМКУ може в кінцевому підсумку залучитися до політичних дебатів та регуляторних суперечок, які, хоч і є важливими, не повинні затьмарювати його основну роль як органу, що забезпечує дотримання конкурентного права. Щоб уникнути цих підводних каменів, необхідні чіткіші межі юрисдикції та структуровані механізми співпраці між АМКУ та галузевими регуляторними органами, щоб як забезпечення дотримання конкурентного права, так і галузеве регулювання слугували своїм цілям без зайвих конфліктів та неефективності.
Положення, яке дозволяє Кабінету Міністрів України затверджувати угоди, які раніше були відхилені АМКУ, є відхиленням від усталеної міжнародної практики. Ефективне забезпечення конкуренції зазвичай ґрунтується на об’єктивному правовому та економічному аналізі, спрямованому на дозвіл лише тих угод, які сприяють конкуренції або не шкодять їй. Введення можливості втручання виконавчої влади на підставі широко визначених міркувань «публічного інтересу» може розмити межі між технічним забезпеченням конкуренції та більш широкими політичними цілями. Міжнародний досвід показує, що у випадках, коли питання суспільних інтересів вважаються актуальними, їх найкраще формулювати заздалегідь у вигляді чітких, недискримінаційних правил загального застосування. Це сприяє правовій визначеності, прозорості та послідовному забезпеченню дотримання законодавства. Крім того, будь-яке рішення про скасування висновків антимонопольного органу повинно супроводжуватися відповідними гарантіями, включаючи можливість судового перегляду. Без таких гарантій існує ризик підриву передбачуваності та нейтральності у сфері забезпечення дотримання конкуренції, що може спонукати учасників ринку до пошуку спеціальних винятків, а не до дотримання встановлених принципів конкуренції. Для довідки, на думку АМКУ, урядовий дозвіл буде скасовано згідно з Проектом Закону 12 440.