Ce chapitre est consacré aux principaux aspects de l’application du droit de la concurrence, tels que les accords anticoncurrentiels et l’abus de position dominante, les pouvoirs de mise en application du droit, le contrôle des fusions, ainsi que le contrôle juridictionnel et les actions civiles.
Examens par les pairs du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE : Thaïlande
Description
La loi sur la concurrence commerciale couvre les domaines traditionnels du droit de la concurrence. Elle régit notamment les comportements anticoncurrentiels (dont à la fois les accords anticoncurrentiels et les abus de position dominante) et le contrôle des fusions.
Dans le droit thaïlandais, les infractions au droit de la concurrence peuvent être de nature pénale ou administrative. Les ententes injustifiables et les abus de position dominante relèvent exclusivement de procédures pénales, tandis que d’autres accords anticoncurrentiels1, ainsi que les manquements aux obligations prévues par le système de contrôle des fusions, relèvent du régime administratif.
Dans la plupart des juridictions, la pénalisation des infractions au droit de la concurrence se limite aux ententes injustifiables, qui sont considérées comme la violation la plus flagrante du droit de la concurrence, dans la droite ligne de la Recommandation de l’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (OCDE, 2019[17]). Dans certaines juridictions, la pénalisation est encore plus limitée puisqu’elle ne concerne que les pratiques de soumission concertée. Généralement, l’abus de position dominante n’est pas pénalement répréhensible. Dans la plupart des régimes (surtout dans les systèmes de droit civil comme en Thaïlande), les ententes peuvent constituer non seulement une infraction pénale mais également une infraction administrative réprimée par les autorités de la concurrence (et non par les tribunaux). En effet, dans les affaires d’ententes injustifiables, les sanctions pénales (en particulier contre les personnes physiques) sont le plus souvent considérées comme complémentaires des sanctions pécuniaires infligées aux entreprises, et non comme pouvant s’y substituer. La raison en est qu’en droit pénal, le niveau de preuve est extrêmement élevé (« au-delà de tout doute raisonnable »), et qu’il est donc très difficile de caractériser l’infraction (OCDE, 2020[18]).
En Thaïlande, bien que la loi dédiée soit en place depuis plus de 25 ans, l’application du droit de la concurrence est encore balbutiante. Même si l’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur le nombre total d’affaires dans lesquelles la TCCT a conclu à l’existence d’une infraction, ce nombre est très faible. Qui plus est, toutes ces affaires ont été réglées en dehors de toutes poursuites pénales. Enfin, la TCCT n’a examiné que douze opérations de fusion dans lesquelles elle pouvait intervenir (en approuvant l’opération moyennant des mesures correctives ou en mettant son veto) et imposé des mesures correctives dans trois de ces affaires.
La loi sur la concurrence commerciale interdit les actions concertées entre opérateurs commerciaux qui créent un monopole ou qui réduisent ou restreignent la concurrence dans le marché en cause2. L’action concertée peut consister en (i) un accord entre opérateurs commerciaux, juridiquement contraignant ou non, écrit ou oral ; (ii) une décision prise par une association ou des opérateurs commerciaux ; ou (iii) un comportement collusoire sans accord ou décision spécifiques, les opérateurs commerciaux ayant toutefois conscience d’agir de concert3.
Les actions concertées entre opérateurs commerciaux peuvent relever de deux catégories : les ententes injustifiables (article 54) et les autres accords (articles 55 et 58 de la loi sur la concurrence commerciale). Les ententes injustifiables sont soumises au régime pénal, les autres accords au régime administratif. Néanmoins, ni la loi sur la concurrence commerciale, ni les règlements internes de la TCCT ne font de distinction en ce qui concerne la méthodologie à appliquer pour évaluer les accords anticoncurrentiels. Lorsqu’elle examine un accord potentiellement anticoncurrentiel, la TCCT doit déterminer si le comportement a pour effet de réduire4 ou de restreindre5 la concurrence. Elle ne peut en outre procéder à l’examen que si la part de marché totale des opérateurs commerciaux parties à l’accord est supérieure à 10 %, ce qui signifie que les accords entre opérateurs commerciaux dont la part de marché combinée est inférieure à 10 % sont exemptés de facto6. En Thaïlande, les accords anticoncurrentiels, dont les ententes injustifiables, sont donc examinés à l’aune de la règle de raison. Cette coexistence d’un régime pénal exclusif et de l’application de la règle de raison, même pour les ententes injustifiables, fait qu’il est extrêmement difficile de donner effet au droit de la concurrence, comme nous le verrons plus loin.
Lors de la mission d’enquête de l’OCDE, les parties prenantes ont indiqué que, dans toutes les enquêtes portant sur des accords anticoncurrentiels, dont des ententes injustifiables, la TCCT doit commencer par définir le marché en cause (voir section 2.2.1) pour déterminer si les opérateurs détiennent une part de marché supérieure à 10 %, ce qui entraîne une charge importante sur le plan des ressources humaines affectées à ces enquêtes et peut prendre un temps considérable. De plus, exclure du champ d’application les ententes injustifiables entre entreprises dont la part de marché combinée est inférieure à 10 % est contraire aux normes de l’OCDE. De nombreuses juridictions appliquent une règle de minimis aux accords, mais l’exemption ne concerne pas les ententes injustifiables.
Dans tous les pays membres de l’OCDE, l’entente injustifiable constitue en soi une infraction. La présomption d’effets préjudiciables est telle qu’il suffit d’établir que le comportement a eu lieu, sans avoir à examiner ses effets sur le marché. La Recommandation de l’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (OCDE, 2019[17]) reconnaît que les ententes de ce type constituent la violation la plus flagrante du droit de la concurrence et recommandent de consacrer l’illégalité de ces pratiques « indépendamment de l’existence d’une preuve d’effets préjudiciables effectifs sur les marchés ».
2.1.1. Ententes injustifiables
L’article 54 de la loi sur la concurrence commerciale énumère quatre types d’accords entre concurrents qui causent un préjudice substantiel à la concurrence (les ententes injustifiables), à savoir7 :
fixer, directement ou indirectement, les prix de produits ou de services, ou d’autres conditions de transaction qui affectent les prix (entente sur les prix) ;
limiter la quantité de produits ou de services en contrôlant la production, en la rationnant ou en attribuant des quotas (restrictions à la production) ;
s’entendre lors d’une procédure d’enchères ou d’un appel à la concurrence par les prix portant sur des produits ou des services afin de garantir qu’un opérateur commercial remportera la procédure ou d’empêcher un opérateur d’y participer (soumission concertée) ;
affecter des zones géographiques, des fournisseurs ou des consommateurs à chaque opérateur commercial (répartition des marchés).
Ces pratiques ne sont pas illégales lorsqu’elles sont le fait d’opérateurs appartenant à une seule et même entité économique qui ne se livrent pas concurrence8.
Les ententes injustifiables sont passibles de sanctions pénales, à savoir une peine maximale de deux ans d’emprisonnement et/ou une amende à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires réalisé lors de l’exercice au cours duquel l’infraction a été commise9.
Même si l’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur le nombre total d’affaires d’ententes qui ont abouti, ce nombre est très faible. À l’heure de la rédaction du présent document, les sources disponibles publiquement ne faisaient état que de deux affaires d’ententes injustifiables qui avaient abouti, dans le marché des glaçons. Toutefois, il n’a pas été possible de confirmer si et dans quelle mesure ces deux affaires étaient liées étant donné que le résumé des décisions ne fournit pas certaines informations essentielles comme le nom des entreprises impliquées10. Dans ces affaires, les parties qui faisaient l’objet de l’enquête ont conclu, avant l’ouverture de poursuites judiciaires, un accord sur proposition de la TCCT, qui a le pouvoir de régler les litiges par transaction comme le précise la section 2.4.3.
2.1.2. Soumissions concertées dans les marchés publics
Comme indiqué précédemment, aux termes de l’article 54 de la loi sur la concurrence, les soumissions concertées sont comprises dans les ententes injustifiables, et sont définies comme le fait de s’entendre lors d’une procédure d’enchères ou d’un appel à la concurrence par les prix portant sur des produits ou des services afin de garantir qu’un opérateur commercial remportera la procédure ou d’empêcher un opérateur d’y participer.
Les soumissions concertées dans les marchés publics sont également régies par une législation spécifique11, dont les dispositions sont appliquées par la Commission nationale de lutte contre la corruption (National Anti-Corruption Commission, NACC). Créée en 1999, la NACC est un organisme indépendant chargé de la prévention et de la lutte contre la corruption dans les organismes gouvernementaux de Thaïlande, notamment dans le cadre de soumissions concertées.
L’article 4 de la Loi sur les infractions relatives à la soumission d’offres aux organismes étatiques interdit à toute personne de former une entente pour soumettre une offre en vue de s’assurer un contrat avec l’État en se soustrayant à une concurrence loyale, en créant des barrières pour les autres soumissionnaires, ou en obtenant un avantage indu à l’égard de l’État en contradiction avec des pratiques commerciales normales. La violation de ces dispositions expose à des sanctions pénales, à savoir une peine maximale de trois ans d’emprisonnement et une amende de 50 % de l’offre la plus élevée soumise par les participants à l’entente ou de la valeur du contrat attribué, selon le plus élevé des deux montants.
L’existence de deux législations suggère que la TCCT et la NACC peuvent agir parallèlement, la TCCT appliquant l’article 54 de la loi sur la concurrence tandis que la NACC applique l’article 4 de la loi sur les infractions relatives à la soumission d’offres aux organismes étatiques. En effet, ces dispositions servent des intérêts différents (la concurrence et l’intégrité des marchés publics, respectivement). Le fait que les soumissions concertées dans les marchés publics ne figurent pas parmi les exemptions de l’article 4 de la loi semble devoir confirmer cette interprétation.
Or, la position qui prévaut tant au sein de la TCCT que de la NACC est que la loi sur les infractions relatives à la soumission d’offres aux organismes étatiques prévaut sur la loi sur la concurrence commerciale, ce qui a pour effet de soustraire ces soumissions concertées à la compétence de la TCCT et de les placer sous celle de la NACC. Les informations recueillies lors de la mission d’enquête de l’OCDE sont venues corroborer cette interprétation. Les parties prenantes ont indiqué que la TCCT se considérait comme incompétente pour enquêter sur les comportements visant à limiter la concurrence lors de la passation de marchés publics. Si la TCCT a connaissance d’une possible soumission concertée, elle doit transmettre l’affaire à la NACC, qui mènera les investigations. Si la NACC réunit des éléments suffisants pour prouver des pratiques illégales à l’issue de son enquête, elle adresse l’affaire au procureur public afin qu’il intente des poursuites pénales devant le tribunal.
Cette position n’est pas conforme à la lettre de la législation, en particulier de l’article 54 de la loi sur la concurrence et fait qu’en pratique, les soumissions concertées dans les marchés publics sont traitées non comme une infraction au droit de la concurrence mais comme un fait de corruption. Cette interprétation peut également avoir pour conséquence de soustraire les auteurs de soumissions concertées à toute sanction lorsqu’aucun agent public n’est impliqué ; le flou subsiste en effet quant à la compétence de la NACC pour enquêter dans une telle hypothèse.
Enfin, l’application du droit de la concurrence et la lutte contre la corruption sont généralement régies par des cadres juridiques distincts (OCDE, 2010[19]), malgré leur nature complémentaire et le fait que la coopération entre ces deux familles de politiques publiques soit encouragée. La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics (OCDE, 2023[20]) reconnaît que les soumissions concertées comptent parmi les infractions les plus flagrantes au droit de la concurrence et que « la collusion et la corruption sont des problèmes distincts qui affectent les marchés publics, mais qu’ils peuvent se produire en même temps et se renforcer ou se faciliter mutuellement ».
Même si l’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur le nombre total d’affaires de soumissions concertées traitées en Thaïlande, ce nombre est très faible (voire nul).
2.1.3. Autres accords anticoncurrentiels
Au-delà des ententes injustifiables, l’article 55 de la loi sur la concurrence commerciale interdit également les accords entre opérateurs commerciaux d’un même marché (accords horizontaux) ou de marchés différents (accords verticaux) qui ont pour effet de créer un monopole ou de réduire ou restreindre la concurrence et qui consistent à12 :
fixer les prix, restreindre la production ou répartir les marchés entre opérateurs qui exercent sur des marchés distincts ;
diminuer la qualité des produits ou des services ;
désigner un distributeur exclusif de produits ou de services pour le marché en cause ;
déterminer des conditions pour la vente ou l’achat de produits ou de services ;
nouer tout autre accord tel que décrit par la TCCT dans ses règlements internes (le cas ne s’est jamais présenté en pratique).
Sauf pour le premier point ci-dessus, la loi sur la concurrence commerciale ne précise pas les pratiques qui concernent des accords horizontaux et/ou verticaux. Ce peut être source de confusion, par exemple pour les accords visant à diminuer la qualité des produits ou des services, qui sont considérés comme des ententes injustifiables dans d’autres juridictions dès lors qu’ils impliquent des concurrents directs.
Les accords susmentionnés sont appréciés à l’aune de la règle de raison. En vertu de l’article 56 de la loi sur la concurrence commerciale, ils ne sont pas considérés comme illégaux (i) s’ils visent à développer la production ou la distribution, ou à promouvoir le progrès technique ou économique ; ou (ii) s’ils portent sur l’octroi de licences (tels que les accords de franchise ou de concessionnaire agréé), sous réserve (a) qu’ils ne créent pas de restrictions au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre leurs objectifs ; (b) qu’ils n’aboutissent pas à la création d’un monopole ou à des restrictions substantielles de la concurrence dans le marché en cause ; et (c) que les consommateurs en tirent avantage quant au prix, à la qualité, à la quantité ou à l’offre de produits ou de services alternatifs13. De même, les accords entre opérateurs relevant d’une seule et même entité économique, qui ne se livrent pas concurrence, ne sont pas constitutifs d’une pratique prohibée au sens de l’article 55 de la loi sur la concurrence commerciale.
La liste des pratiques potentiellement anticoncurrentielles de l’article 55 de la loi sur la concurrence commerciale est exhaustive, ce qui signifie que tout autre accord qui n’y est pas expressément cité échappera à des sanctions, même s’il produit des effets anticoncurrentiels. Bien que la loi sur la concurrence commerciale habilite la TCCT à adopter des règlements internes définissant d’autres pratiques illégales, elle ne peut agir au cas par cas. À ce jour, la TCCT n’a pris aucun règlement en ce sens.
Dans de nombreuses juridictions, contrairement à ce qui se fait en Thaïlande, la liste des pratiques anticoncurrentielles n’est pas limitative : les comportements qui n’y sont pas expressément visés peuvent donc être considérés comme illicites dès lors qu’ils ont pour effet de restreindre la concurrence. En d’autres termes, les autorités de la concurrence s’attachent aux effets anticoncurrentiels des accords plutôt qu’à leur forme.
Les motifs d’illégalité énumérés à l’article 56 de la loi sur la concurrence commerciale semblent conformes aux normes internationales en ce qu’ils s’appliquent uniquement aux accords qui ne constituent pas des ententes injustifiables, lesquelles sont généralement appréciées à l’aune de la règle de raison. Pour sanctionner une pratique spécifique, la TCCT doit donc apporter la preuve que leurs effets préjudiciables pour le marché et les consommateurs l’emportent sur leurs effets bénéfiques pour la concurrence, en particulier les gains d’efficience économique.
L’article 58 de la loi sur la concurrence commerciale mentionne un autre type d’accords anticoncurrentiel : les arrangements entre opérateurs nationaux et étrangers qui créent un monopole ou une restriction commerciale déloyale et causent un préjudice substantiel à l’économie et aux consommateurs thaïlandais. Néanmoins, comme nous l’évoquions à la section 1.3.2, la TCCT n’enquête sur ce type de pratiques que si l’opérateur étranger est établi en Thaïlande.
Les accords anticoncurrentiels qui ne constituent pas des ententes injustifiables peuvent être sanctionnés par une amende administrative d’un montant maximal de 10 % du chiffre d’affaires réalisé lors de l’exercice au cours duquel l’infraction a été commise14.
À l’heure de la rédaction du présent rapport, la TCCT n’a jamais sanctionné d’accord en application des articles 55 ou 58 de la loi sur la concurrence commerciale. L’OCDE n’a pu obtenir d’informations substantielles sur l’ouverture éventuelle par la TCCT d’enquêtes au titre de ces dispositions.
Le cadre juridique de l’abus de position dominante est défini par l’article 50 de la loi sur la concurrence commerciale, qui fait interdiction à tout opérateur commercial d’abuser de sa position dominante en s’engageant dans l’une ou l’autre des pratiques ci-après :
fixer des prix d’achat ou de vente non équitables pour des produits ou des services ;
imposer à des partenaires commerciaux des conditions inéquitables qui limitent (i) les services, ou la production, l’achat ou la vente de produits ; (ii) la possibilité d’acheter ou de vendre des produits, de recevoir ou de fournir des services, ou d’obtenir du crédit auprès d’autres opérateurs commerciaux ;
suspendre, réduire ou limiter la fourniture de services ou la production, la vente, la livraison ou l’importation de produits sans motif légitime, ou détruire ou endommager des produits afin que l’offre soit inférieure à la demande du marché ;
interférer dans toute autre activité commerciale sans motif légitime.
Pour établir un abus de position dominante, il faut préalablement définir le marché en cause, puis déterminer si l’opérateur jouit d’une position dominante sur ce marché, et enfin s’il a abusé de cette position dominante.
Contrairement à nombre de juridictions, la Thaïlande a érigé l’abus de position dominante en infraction pénale. Les faits sont passibles d’une peine maximale de deux ans d’emprisonnement et/ou d’une amende à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires réalisé lors de l’exercice au cours duquel l’infraction a été commise15.
2.2.1. Définition du marché
En vertu de la loi sur la concurrence commerciale et des règlements internes de la TCCT, la détermination du marché en cause se fonde sur le concept de substituabilité des produits ou des services, qui est fonction des caractéristiques (dimension produits) et du périmètre géographique de l’offre (dimension géographique). La définition du marché en cause vise à délimiter le marché à l’intérieur duquel les opérateurs économiques se livrent concurrence16.
Pour définir le marché en cause, la TCCT se base sur trois éléments cumulatifs : (i) la substituabilité au niveau de la demande, (ii) la substituabilité au niveau de l’offre, et (iii) la concurrence potentielle17.
La notion de substituabilité au niveau de la demande vise à évaluer, du point de vue des consommateurs, la mesure dans laquelle des produits ou des services sont interchangeables ou substituables au regard de leurs caractéristiques, de leur prix ou de l’utilisation prévue, et du périmètre géographique de l’offre. Son appréciation impose d’analyser des informations détaillées issues de nombreuses sources, telles que des données historiques, des tests quantitatifs et qualitatifs (élasticité-prix de la demande, élasticité croisée de la demande et analyse des séries de prix), de recueillir des données ou de réaliser des entretiens auprès de partenaires commerciaux, de consommateurs et de concurrents, et d’identifier les obstacles réglementaires et non réglementaires à la substituabilité des produits ou des services. Le test du monopoleur hypothétique peut également être utilisé18.
L’appréciation de la substituabilité du côté de l’offre vise à déterminer si les producteurs ou les distributeurs d’un produit ou d’un service spécifique ont la possibilité de réorienter facilement leur production ou leur distribution vers les produits ou les services en cause sans s’exposer à une hausse substantielle des coûts ou des risques en réaction à une variation des prix19.
Enfin, la TCCT doit également analyser la concurrence potentielle, en prenant en considération l’ensemble des facteurs et circonstances susceptibles d’affecter les conditions d’entrée sur le marché en cause, y compris les contraintes et le niveau de concurrence sur ce marché20.
Généralement, les autorités de la concurrence évaluent la concurrence potentielle lorsqu’elles apprécient l’existence d’une position dominante ou ses effets sur la concurrence (par exemple, pour déterminer si le comportement entraîne une perte de concurrence potentielle) plutôt qu’au stade de la définition du marché en cause (OCDE, 2021[21]).
L’OCDE n’a pas pu évaluer la façon dont ces dispositions étaient appliquées par la TCCT et, partant, dont le marché en cause était défini en pratique ; en effet, ses décisions en la matière ne sont pas accessibles au public et n’ont pas été communiquées à l’équipe chargée de la mission d’enquête.
2.2.2. Position dominante
En vertu de l’article 5, paragraphe 7 de la loi sur la concurrence commerciale, un opérateur économique est considéré comme occupant une position dominante si sa part de marché et son chiffre d’affaires sont supérieurs à des seuils définis par la TCCT, qui tient également compte des conditions et de la dynamique de la concurrence, à savoir du nombre d’opérateurs sur le marché et du montant de leurs capitaux, de l’accès aux facteurs de production essentiels, des canaux de distribution et des réseaux d’exploitation commerciale, des infrastructures nécessaires à l’exercice de l’activité, et des réglementations applicables.
Cette disposition a été complétée par un règlement interne de la TCCT selon lequel un opérateur est réputé occuper une position dominante si :
il détenait une part de marché supérieure à 50 % dans le marché en cause au cours de l’exercice précédent et réalisait un chiffre d’affaires supérieur à 1 milliard THB (environ 26.24 millions EUR)21 ou
il fait partie des trois plus grands opérateurs sur le marché en cause détenant une part de marché combinée supérieure à 75 %, a réalisé un chiffre d’affaires supérieur à 1 milliard THB (environ 26.24 millions EUR) et détenait une part de marché supérieure à 10 % lors de l’exercice précédent22.
Aux fins de cette analyse, les parts de marché et le chiffre d’affaires de tous les opérateurs économiques appartenant à une seule et même entité économique et opérant dans le même marché en cause doivent être pris en compte23. En outre, l’appréciation de la part de marché détenue par chacun des opérateurs sur le marché en cause est calculée sous forme de pourcentage au regard de la quantité vendue, du chiffre d’affaires, de la quantité produite ou de la capacité de production24.
La loi sur la concurrence commerciale dispose également que les seuils de parts de marché et de chiffre d’affaires définis par la TCCT doivent être révisés au moins une fois tous les trois ans25. Pourtant, ils n’ont pas été révisés depuis la publication par la TCCT de sa Communication sur les critères visant à établir si une entreprise détient une position dominante en 2020.
Pour déterminer si un opérateur économique jouit d’une position dominante, la TCCT se fonde uniquement sur les seuils de parts de marché et de chiffres d’affaires mentionnés ci-dessus, sans tenir compte d’autres conditions de concurrence comme le prescrit l’article 5 de la loi sur la concurrence commerciale. Les seuils mentionnés ci-dessus semblent donc établir une présomption irréfragable de position dominante.
De nombreuses juridictions prévoient un seuil de part de marché au-dessous duquel elles considèrent qu’il est peu probable que l’opérateur jouisse d’une position dominante26. Néanmoins, le plus souvent, les parts de marché ne constituent qu’une première étape de l’établissement d’une position dominante ; cette analyse est ensuite complétée par l’appréciation au cas par cas d’autres conditions et dynamiques du marché, comme l’entrée potentielle de nouveaux concurrents et la croissance des concurrents existants, le pouvoir d’achat compensateur, les sources d’approvisionnement alternatives et les barrières à l’entrée (OCDE, 2021[22]).
En fait, pour déterminer si une entreprise jouit d’une position dominante, l’analyse doit être effectuée au cas par cas et porter sur les caractéristiques de chaque marché et sur les facteurs susceptibles de conférer un pouvoir de marché. Il est donc peu courant de se fonder sur des seuils de chiffre d’affaires pour établir l’existence d’une position dominante : les marchés étant très variables, il est illusoire de chercher à déterminer un seuil qui soit pertinent pour tous les secteurs.
Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les parties prenantes se sont montrées dubitatives quant aux critères appliqués par la TCCT dans ce domaine, craignant qu’ils permettent à de nombreux opérateurs qui occupent une position dominante sur leur marché de passer à travers les mailles du filet.
2.2.3. Comportement abusif
La position dominante n’est pas en soi un manquement au droit de la concurrence. Pour qu’elle soit constitutive d’un comportement anticoncurrentiel, il faut que l’opérateur abuse de cette position. Par conséquent, pour établir un abus de position dominante, la TCCT doit identifier un comportement spécifique, unilatéral, visé par l’article 50 de la loi sur la concurrence commerciale (complété par le règlement interne de la TCCT)27, et démontrer que ce comportement est déloyal ou déraisonnable.
L’article 50 de la loi sur la concurrence commerciale dresse une liste exhaustive des pratiques abusives, définies largement et couvrant des comportements unilatéraux pris en compte par la plupart des autorités de la concurrence. Le règlement interne relatif à l’abus de position dominante de la TCCT confirme cette approche puisqu’il énumère une série de comportements susceptibles de constituer des atteintes à la concurrence. Cette liste inclut les pratiques tant d’exploitation que d’éviction, comme la fixation de prix prédateurs, la discrimination par les prix, la compression des marges, la tarification excessive, les programmes de remises, les accords d’exclusivité, les quotas d’achat, les ventes liées, les prix de revente imposés et le refus de fourniture28. En revanche, une pratique abusive qui ne figure pas dans la liste de l’article 50 de la loi sur la concurrence commerciale et du règlement interne de la TCCT ne pourra pas être considérée comme illicite, quels que soient ses effets sur la concurrence. Contrairement à la Thaïlande, les juridictions s’attachent généralement aux effets anticoncurrentiels du comportement plutôt qu’à sa forme, en précisant dans leur législation que la liste des pratiques potentiellement abusives n’est pas limitative.
Pour être considérées comme illégales, les pratiques évoquées ci-dessus doivent être déloyales ou déraisonnables. À cet égard, la TCCT doit examiner si les éléments cumulatifs suivants sont réunis : (i) le comportement constitue une nouvelle pratique et s’écarte des usages commerciaux ; (ii) les conditions imposées aux partenaires commerciaux n’ont pas été consignées par écrit ni communiquées préalablement comme il est d’usage ; (iii) la pratique ne s’explique pas par des motifs raisonnables liés à l’activité, à la commercialisation, ou de nature économique ; et (iv) tout autre élément pertinent29.
En Thaïlande, l’examen de l’abus de position dominante se concentre sur le caractère déloyal ou déraisonnable du comportement plutôt que sur ses effets sur la concurrence. C’est pourquoi certains éléments qui ne sont pas pris en compte dans d’autres juridictions le sont en Thaïlande, par exemple le fait que le comportement constitue une nouvelle pratique qui s’écarte des usages commerciaux, ou que les conditions imposées aux partenaires commerciaux n’aient pas été consignées par écrit ni communiquées préalablement. Le règlement interne de la TCCT mentionne également la possibilité de tenir compte de tout autre élément pertinent, sans autres précisions, ce qui peut être source d’incertitude juridique.
Dans la plupart des juridictions, l’abus de position dominante est examiné sous l’angle de la règle de raison : l’autorité de la concurrence doit commencer par démontrer les effets anticoncurrentiels (potentiels ou avérés) du comportement unilatéral (notamment au vu de sa capacité à exclure des concurrents ou à affecter le processus concurrentiel), puis déterminer s’il existe des motifs légitimes ou des gains d’efficience.
Qui plus est, la preuve de l’abus de position dominante est particulièrement difficile en Thaïlande étant donné que, contrairement à d’autres juridictions, le comportement est régi par le droit pénal, qui exige un niveau de preuve plus élevé (le comportement abusif doit être prouvé au-delà du doute raisonnable), comme l’expose la section 2.3.3.
Même si l’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur le nombre total d’affaires d’abus de position dominante qui ont abouti, ce nombre est très faible. À l’heure de la rédaction du présent rapport, les sources publiquement disponibles ne font état que d’une affaire qui a abouti, en 2019, et qui s’est soldée par la conclusion d’une transaction avec la TCCT30.
2.3.1. Détection
En Thaïlande, la principale méthode de détection des comportements anticoncurrentiels et d’ouverture d’une enquête formelle est la plainte.
Une plainte peut émaner de quiconque a subi un préjudice du fait d’une atteinte au droit de la concurrence ou a observé une telle atteinte, ce qui inclut les agents de l’administration publique et les membres de la TCC. La plainte doit être adressée au Bureau de la TCCT, soit par écrit (remise en personne ou par courrier postal), soit oralement (en personne ou par téléphone), ou sur le site Internet de la TCCT. Elle doit contenir les éléments suivants : (i) le nom et l’adresse de l’auteur de la plainte ; (ii) le nom et l’adresse de l’auteur de l’infraction alléguée, si ces renseignements sont connus ; (iii) les faits et les éléments de preuve concernant l’infraction alléguée ; (iv) la date et le lieu de commission de l’infraction alléguée ; (v) le préjudice subi, le cas échéant ; et (vi) la signature de l’auteur de la plainte en cas de plainte écrite31.
Le Bureau doit examiner la plainte sous 30 jours à compter de sa réception et faire part de ses recommandations à la TCC. Dans ce délai, l’Unité d’enquête peut demander au plaignant de compléter sa plainte (s’il manque des éléments obligatoires) et/ou de fournir de plus amples détails ou des documents supplémentaires. L’Unité d’enquête peut également ouvrir une enquête préliminaire en vue de réunir des éléments de preuve sur l’infraction alléguée32. À ce stade, pour chaque plainte, l’Unité d’enquête doit définir le marché en cause et calculer les parts de marché des opérateurs commerciaux concernés. En effet, pour que les accords anticoncurrentiels puissent être examinés (ententes injustifiables comprises), les opérateurs commerciaux doivent détenir au moins 10 % de parts de marché dans le marché en cause. De même, l’établissement d’une position dominante est fonction des parts de marché de l’opérateur33. La TCCT n’a pas le pouvoir de rejeter des plaintes pour des motifs tenant à des priorités et doit examiner, au moins dans le cadre d’une enquête préliminaire, chacune des plaintes qu’elle reçoit.
Une fois son examen terminé, l’Unité d’enquête doit transmettre un rapport au Secrétaire général contenant une synthèse des faits, les dispositions légales applicables, et une proposition d’admission (s’il existe des motifs suffisants pour enquêter) ou de rejet (si les motifs sont insuffisants ou si l’infraction alléguée ne relève pas de la compétence de la TCCT) de la plainte34. Le Secrétaire général adresse alors une recommandation à la TCC, qui décide ou non d’ouvrir une enquête formelle. La TCC peut demander au Bureau de compléter son enquête préliminaire avant d’ouvrir une enquête formelle. Si la TCC rejette la plainte, elle doit en aviser son auteur35.
Le délai de 30 jours dont dispose le Bureau pour examiner les plaintes peut être renouvelé autant de fois que nécessaire par le Secrétaire général. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, plusieurs parties prenantes ont indiqué que c’était là une pratique courante, notamment parce que la définition du marché en cause peut être extrêmement longue et complexe (pouvant parfois prendre plus d’un an)36.
Les plaintes anonymes ne sont pas autorisées, l’identification du plaignant constituant un élément obligatoire. Toutefois, au cours de la mission d’enquête, le personnel de la TCCT interrogé par l’OCDE a expliqué que si le plaignant ne s’identifie pas, la plainte n’est certes pas recevable, mais les informations qu’elle contient peuvent être utilisées hors du cadre de la plainte formelle.
En outre, contrairement à ce que prévoit le règlement interne de la TCCT, le personnel de la TCCT a également indiqué que seuls les opérateurs commerciaux ou les entités commerciales pouvaient déposer une plainte. Si d’autres acteurs, par exemple des consommateurs ou des employés actuels ou anciens déposent une plainte, elle sera rejetée par la TCCT, qui pourra toutefois utiliser les informations hors du cadre de la plainte formelle.
La non-recevabilité des plaintes des consommateurs exclut des parties prenantes importantes du processus de détection. La plupart des juridictions acceptent les plaintes de particuliers qui soupçonnent des pratiques anticoncurrentielles (ICN, 2021[23]).
La Thaïlande n’a pas mis en place de programme de clémence ou de mécanisme de signalement anonyme.
Le fait que les plaintes anonymes ne soient pas formellement acceptées peut empêcher des personnes qui ont connaissance d’une infraction (les employés actuels ou passés, par exemple) de les signaler par peur de représailles, un licenciement ou une mise au ban du secteur par exemple. En vertu de la Recommandation de l’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (OCDE, 2019[17]), les juridictions devraient « faciliter la communication d’informations sur les ententes par les lanceurs d’alerte qui ne sont pas des candidats à la clémence, en prévoyant des protections appropriées de l’anonymat des informateurs ».
Un nombre croissant de juridictions, parmi lesquelles des Membres de l’OCDE, se sont dotées de programmes de clémence, qui constituent souvent un puissant outil de détection (OCDE, 2019[24]). Dans ce contexte la Recommandation de l’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (OCDE, 2019[17]) appelle les juridictions à « Mettre en œuvre un système efficace de détection des ententes par les actions suivantes : a. Mettre en place des programmes de clémence efficaces propres à : i. Encourager le signalement volontaire en accordant une immunité totale au premier demandeur qui signale sa participation à une entente et qui coopère pleinement avec l’autorité de la concurrence, ainsi qu’un allègement des sanctions en faveur des demandeurs suivants (...). »
Parallèlement à ces programmes de clémence, les autorités de la concurrence devraient faire en sorte que le risque de détection soit élevé et que les sanctions encourues soient significatives, sans quoi le programme de clémence se trouve vidé de sa substance. En effet, ce type de programme fonctionne généralement mieux lorsque l’autorité de la concurrence communique sur les affaires menées à bien et que les membres des ententes perçoivent un risque réel que les autorités de la concurrence détectent le comportement et caractérisent l’infraction d’entente, même sans recours au programme de clémence. L’efficacité des programmes de clémence est également conditionnée par la sévérité des sanctions appliquées aux membres de l’entente (personnes physiques et personnes morales) qui ne sont pas éligibles à la clémence (OCDE, 2023[25]).
Aucune règle claire ne concerne les enquêtes d’office et le recours à des méthodes de détection proactives, comme le filtrage des ententes ou la surveillance du secteur (dans la presse et sur Internet par exemple). Le personnel de la TCCT a toutefois confirmé qu’il était possible de mener des enquêtes d’office ; ici encore, elles doivent faire l’objet d’un rapport à la TCC, qui décide ensuite ou non d’ouvrir une enquête officielle. Les plaintes non recevables (dont les plaintes anonymes) peuvent être mises à profit dans ce contexte.
En Thaïlande, le recours à des outils de détection réactifs n’en est qu’à ses débuts en raison de ressources limitées, tant sur le plan matériel (dispositifs technologiques par ex.) qu’humain. Même si l’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur le nombre d’affaires instruites d’office par la TCCT, ce nombre est très faible.
2.3.2. Enquête
Lorsque la TCC décide d’ouvrir une enquête formelle, elle doit décider de la nature pénale ou administrative de l’infraction37. Il lui faut pour cela déterminer si les faits qui font l’objet de l’enquête sont constitutifs d’une infraction pénale (ententes injustifiables et abus de position dominante) ou administrative (accords autres que les ententes injustifiables et pratiques commerciales déloyales).
Si l’infraction est de nature pénale (ou pénale et administrative), l’enquête est menée par un sous-comité d’instruction et suit les règles internes de la TCCT, auxquelles s’ajoutent celles du Code de procédure pénale38. La TCC doit constituer un sous-comité d’instruction composé d’au moins un agent de la TCCT (généralement issu de l’Unité d’enquête) et de personnes extérieures à la TCCT, comme l’a décrit la section 1.4.1. La désignation des membres du sous-comité d’instruction n’est encadrée par aucun critère formel, ce qui laisse à la TCC un large pouvoir d’appréciation. Les parties qui font l’objet de l’enquête et le plaignant (si plaignant il y a) doivent être avisés de la composition du sous-comité et peuvent contester la désignation d’un membre pour défaut d’impartialité, la décision finale revenant à la TCC39.
Si l’affaire porte uniquement sur des infractions administratives, l’enquête suit les règles internes de la TCCT, auxquelles s’ajoutent les dispositions légales relatives aux procédures administratives40. En cas d’affaire complexe, l’enquête est également menée par un sous-comité d’instruction nommé par la TCC selon la procédure décrite ci-dessus. Les dossiers qui ne présentent pas de complexité sont confiés au Secrétaire général, qui doit désigner au moins deux agents du Bureau (généralement de l’Unité d’investigation) pour mener l’enquête41. Les critères permettant de juger si une affaire est complexe ou simple ne sont précisés par aucun texte et, en pratique, la TCC a toute discrétion pour en décider.
Le sous-comité d’instruction ou le Bureau chargé des investigations dispose de divers pouvoirs (prendre des dépositions, demander des informations ou effectuer des perquisitions surprises) pour recueillir des éléments de preuve et déterminer si les parties qui font l’objet de l’enquête ont ou non commis les infractions alléguées, comme décrit ci-dessous42.
Les enquêtes pénales doivent être clôturées dans un délai de 12 mois à compter de la constitution du sous-comité d’instruction, mais la TCC peut autoriser la prolongation de ce délai jusqu’à six mois dans des cas dûment justifiés43.
Les enquêtes administratives doivent être clôturées dans un délai de 120 jours pour les dossiers simples et de 180 jours pour les dossiers complexes. Toutefois, sur décision motivée, la TCC peut accorder 30 jours supplémentaires par deux fois44.
Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, plusieurs parties prenantes ont indiqué que, en dépit des délais légaux, les enquêtes menées par les sous-comités d’instruction sont souvent très longues, notamment parce que certains de leurs membres ne font pas partie du personnel de la TCCT et ont d’autres engagements, ce qui crée des difficultés quant à la coordination de leurs agendas. Cela contrevient à la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence (OCDE, 2021[15]), qui encourage les juridictions à
veiller à ce que la mise en œuvre du droit de la concurrence ait lieu en temps opportun, en : a) menant à terme les procédures de mise en œuvre du droit de la concurrence dans un délai raisonnable, en tenant compte de la nature et de la complexité de l’affaire et de l’utilisation efficiente des ressources de l’autorité de la concurrence ; b) établissant et suivant des règles légales ou des lignes directrices de l’autorité de la concurrence, ou en fixant des objectifs internes, selon le cas, en ce qui concerne les délais limites ou la durée des mesures procédurales, en tenant compte de la nature et de la complexité de l’affaire (...)
Les parties visées par l’enquête doivent être officiellement informées des faits qui leur sont reprochés et pouvoir présenter leur défense sous 15 jours ; l’équipe chargée des investigations peut toutefois leur accorder un délai supplémentaire au cas par cas45.
Les règlements internes de la TCCT ne précisent pas le moment où les parties doivent être avisées, ni ce que doit contenir la notification. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, plusieurs parties prenantes ont admis que, sur ce point, aucune procédure standard n’avait été définie. Chaque sous-comité d’instruction (ou les agents en cas d’enquête administrative simple) procède à sa manière. Certains rédigent des notifications suffisamment détaillées informant les parties des circonstances et des faits qui ont conduit à l’ouverture de l’enquête tandis que d’autres livrent très peu d’informations. Plusieurs parties prenantes ont indiqué que les parties visées par l’enquête n’avaient pas toujours accès aux éléments sur lesquels le sous-comité s’était fondé pour déterminer le marché en cause, éléments qui peuvent pourtant être essentiels pour préparer une défense solide.
C’est contraire à la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence (OCDE, 2021[15]), qui appelle les Adhérents à
Informer les parties et leur donner l’opportunité de s’engager utilement dans le processus de mise en œuvre du droit de la concurrence, sans compromettre pour autant l’efficacité de l’enquête, en : a) veillant à ce que les parties soient avisées par écrit, dès que cela est faisable et légalement autorisé, de l’ouverture d’une enquête, de son fondement légal et de son objet, dans la mesure où cela ne compromet pas l’efficacité de l’enquête ; b) expliquant aux parties, dès que cela sera raisonnablement possible et approprié pendant le processus de mise en œuvre du droit de la concurrence, le fondement factuel et légal, les préoccupations éprouvées au regard du droit de la concurrence, et le statut de l’enquête ; (...) e) fournissant aux parties des opportunités d’intervenir utilement lors d’étapes clés de la procédure, afin de discuter avec l’autorité de la concurrence des faits objets de l’enquête, de l’avancement de l’enquête et des mesures procédurales, ainsi que du raisonnement juridique et économique ; f) offrant aux parties l’opportunité de présenter une défense adéquate avant le prononcé d’une décision finale, ce qui inclut les mesures suivantes : i. informer les parties de toutes les allégations portées contre elles et leur donner accès aux preuves pertinentes collectées par, ou soumises à l’autorité de la concurrence ou au tribunal, sous réserve de la protection des informations qui sont confidentielles ou protégées par le secret professionnel ; et ii. donner aux parties une opportunité véritable de présenter une réponse complète aux allégations et de soumettre des preuves à l’appui de leurs arguments devant les décideurs clés.
Une fois son enquête achevée, le sous-comité d’instruction (ou le Secrétaire général) transmet un rapport à la TCC détaillant les moyens de droit et de fait sur lesquels elle se fonde pour préconiser ou non des sanctions contre les parties visées par l’enquête. Si l’infraction est de nature pénale, le rapport doit indiquer s’il convient de régler l’affaire par une transaction ou si des poursuites pénales doivent être engagées. Dans les dossiers portant sur des infractions administratives, le rapport doit formuler des recommandations de sanctions46. La TCC peut requérir un complément d’enquête, soit par le même sous-comité (ou par le Secrétaire général), soit par un sous-comité nouvellement constitué47.
Dans les dossiers de nature pénale, si la TCC estime que les éléments dont elle dispose suffisent à caractériser les infractions, elle peut décider de transiger (comme indiqué à la section 2.4.3) ou de renvoyer l’affaire au pénal. Dans ce dernier cas, le dossier est transmis au procureur public afin qu’il engage des poursuites. Si le procureur public ne partage pas l’avis de la TCC et rend une ordonnance de classement sans suite, le Président de la TCC peut porter l’affaire devant le procureur général. Si ce dernier décide que le dossier est suffisamment étayé pour engager des poursuites, il rend une ordonnance de poursuites. Dans le cas contraire, le Président de la TCC et le procureur général doivent constituer un groupe de travail conjoint pour mener de plus amples investigations et recueillir de nouveaux éléments de preuve afin de compléter le dossier et de permettre au procureur général de poursuivre48. À l’heure de la rédaction du présent rapport, ces procédures n’ont jamais été appliquées en pratique.
L’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur le nombre d’enquêtes en cours à la TCCT, ni sur le nombre d’affaires classées pour manque de preuves.
En vertu de l’article 76 de la loi sur la concurrence commerciale, les informations confidentielles, et plus particulièrement les informations commercialement sensibles, qui ont été obtenues au cours d’une enquête doivent être protégées ; toute divulgation expose son auteur à une peine maximale d’un an d’emprisonnement et/ou de 100 000 THB (environ 2600 EUR) d’amende. Cependant, aucun texte ne définit les informations qui doivent être considérées comme confidentielles. Ce point est contraire à la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence (OCDE, 2021[15]), selon laquelle les juridictions devraient avoir « des règles, des politiques ou des orientations concernant l’identification et le traitement des informations confidentielles ». La Recommandation appelle également ses adhérents à « protéger les informations confidentielles et couvertes par le secret professionnel (...) en : a) veillant à ce que les autorités de la concurrence protègent convenablement les informations confidentielles en leur possession contre toute divulgation illicite (...). »
Perquisitions surprises
La loi sur la concurrence commerciale autorise la TCCT à procéder à des visites et à des fouilles inopinées (perquisitions surprises) dans les locaux des opérateurs commerciaux ou d’autres entités afin de recueillir les documents et informations nécessaires pour faire la preuve d’un comportement anticoncurrentiel49. À cette fin, la TCCT doit au préalable obtenir une ordonnance judiciaire. Le tribunal compétent peut refuser de délivrer un mandat de perquisition s’il considère que les motifs sont insuffisants. En revanche, l’obtention d’un mandat n’est pas nécessaire en cas d’urgence, c’est-à-dire en présence d’un risque de soustraction, de destruction ou d’altération de preuves50. Dans ces deux hypothèses, le Code de procédure pénale doit être appliqué. À l’issue de la perquisition, les agents de la TCCT doivent établir un rapport détaillé à l’intention du tribunal reprenant les éléments mis au jour et leurs conclusions51.
La loi sur la concurrence commerciale définit la sanction pénale encourue par toute personne faisant obstruction aux agents de la TCCT lors d’une perquisition inopinée, à savoir une peine maximale d’un an d’emprisonnement et/ou de 20 000 THB (environ 520 EUR) d’amende52.
La loi sur la concurrence ne précise pas quel tribunal est compétent pour autoriser les perquisitions surprises. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, plusieurs parties prenantes ont indiqué qu’en pratique, c’était le Tribunal administratif central qui délivrait les mandats de perquisition dans les dossiers de nature administrative, et le Tribunal de la propriété intellectuelle et du commerce international (IPITC) dans les affaires pénales.
Au moment de la rédaction du présent rapport, la TCCT n’a mené qu’une perquisition surprise, dans le cadre d’une enquête sur une entente, et ce sans autorisation judiciaire préalable. Dans cette affaire, l’Institut de criminalistique gouvernemental a prêté son assistance à la TCCT pour analyser les éléments de preuve recueillis ; toutefois, à l’avenir, l’organisme prévoit de gérer ce type d’analyse en interne. La TCCT n’a pas requis de mandats de perquisition dans d’autres affaires.
Demandes de renseignements et dépositions orales
La loi sur la concurrence commerciale autorise la TCCT à requérir des personnes physiques ou morales, dont les opérateurs commerciaux et les autorités publiques, qu’elles fournissent des informations, des données et des documents à tout moment au cours d’une enquête53. Les demandes de renseignements peuvent être adressées non seulement aux parties visées par l’enquête mais également à des tiers, qui doivent y répondre dans le délai fixé par la TCCT.
La loi sur la concurrence commerciale confère en outre à la TCCT le pouvoir de demander aux parties défenderesses et aux tiers de faire des dépositions orales au cours d’une enquête. Ces dépositions sont enregistrées par l’équipe chargée de l’enquête et suivies de l’établissement d’un procès-verbal, qui doit être signé par l’auteur de la déposition ainsi que par l’équipe chargée de l’enquête54.
Le fait de ne pas répondre à une demande de renseignements ou à une convocation à fin de déposition orale est passible de sanctions pénales, à savoir une peine maximale de trois mois d’emprisonnement et/ou de 5000 THB (environ 130 EUR) d’amende55.
D’après la TCCT, toutes ses demandes de renseignements ont été honorées, et l’organisme n’a jamais infligé de sanctions à cet égard.
2.3.3. Décision
À réception du rapport du sous-comité d’instruction ou du Secrétaire général (voir ci-dessus), la TCC doit prendre une décision. Dans les dossiers portant sur des infractions administratives, son pouvoir de décision est entier : elle peut à la fois statuer sur l’affaire et infliger des sanctions56.
Dans les dossiers de nature pénale, la TCC peut conclure une transaction, comme indiqué ci-dessus, ou décider de renvoyer l’affaire au pénal. Dans cette deuxième hypothèse, le Tribunal de la propriété intellectuelle et du commerce international (Intellectual Property and International Trade Court, IPITC) a le pouvoir de statuer sur l’infraction et d’imposer des sanctions, bien que cela ne se soit jamais produit en pratique57.
Le niveau de preuve dans les affaires de concurrence ne fait l’objet d’aucune disposition légale spécifique.
Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, des parties prenantes ont fait observer que les autorités décisionnaires avaient toute discrétion pour évaluer les preuves recueillies au fil de l’enquête et déterminer si l’infraction était constituée. Dans les affaires pénales (ententes injustifiables et abus de position dominante), le niveau de preuve est très élevé car les juges exigent que les pratiques anticoncurrentielles soient prouvées au-delà de tout doute raisonnable. En matière administrative, le niveau de preuve est moins élevé : pour être sanctionnée, l’infraction à la concurrence doit être étayée par des preuves claires et convaincantes.
Les parties prenantes interrogées par l’OCDE se sont inquiétées de la difficulté d’apporter la preuve dans les affaires pénales, qui nuit à l’efficacité de l’application du droit de la concurrence en Thaïlande. Outre le niveau de preuve élevé, la méconnaissance du droit de la concurrence (en particulier parmi les procureurs publics et les juges) ainsi que des concepts juridiques et des principes économiques en la matière, ajouterait encore à la difficulté de sanctionner les atteintes à la concurrence, notamment dans les affaires d’abus de position dominante. Comme mentionné précédemment, dans la plupart des juridictions, les sanctions pénales pour ententes injustifiables sont considérées comme une peine complémentaire (et non substitutive) aux sanctions administratives. En outre, seules les ententes injustifiables voire, dans certaines juridictions, seules les soumissions concertées, constituent des infractions de nature pénale.
L’absence d’infraction per se/par objet au droit de la concurrence nuit également à l’application du droit puisque la preuve des effets anticoncurrentiels doit être apportée même dans les affaires d’ententes injustifiables.
Mesures provisoires
La TCC peut prendre des mesures provisoires avant de statuer sur l’affaire. Les critères généraux relatifs à l’adoption de mesures provisoires sont les suivants : (i) des éléments de preuve crédibles suggérant qu’un ou plusieurs opérateurs commerciaux se sont engagés ou vont s’engager dans un comportement anticoncurrentiel ; et (ii) un comportement entraînant ou susceptible d’entraîner un préjudice à d’autres opérateurs commerciaux ou à l’environnement concurrentiel qu’il serait difficile de réparer ou de corriger ultérieurement. Les mesures provisoires peuvent comprendre des injonctions positives ou négatives (de faire ou de ne pas faire)58.
Avant le prononcé de mesures provisoires, les parties visées par l’enquête doivent être informées des allégations à leur endroit et être mises en mesure d’y répondre. Toutefois, en cas d’urgence, la TCC peut prononcer des mesures provisoires sans notification et audition préalables des parties visées59. Les décisions doivent exposer les motifs en fait et en droit et sont susceptibles d’appel devant les tribunaux60.
Aucune disposition légale spécifique n’indique qui peut déclencher les mesures provisoires (par ex. mesures prises d’office, ou sur demande des plaignants ou de tiers), ni quand (à quel stade de l’enquête), ni si ces mesures sont soumises à une durée maximale.
Selon la loi sur la concurrence commerciale, l’examen des mesures provisoires relève de la compétence du tribunal administratif central61. Cependant, les parties prenantes interrogées par l’OCDE estiment que cela pourrait être source de conflit dans les affaires pénales étant donné que c’est l’IPITC qui a compétence pour rendre la décision finale.
À l’heure où nous écrivons ces lignes, la TCC n’a jamais pris de mesures provisoires dans une affaire de concurrence62.
Sanctions
Comme indiqué ci-dessus, les sanctions pour atteinte à la concurrence varient suivant le type de comportement63. Tant les personnes morales que les personnes physiques (à savoir les dirigeants et responsables qui agissent pour le compte de l’entreprise)64 peuvent être sanctionnées, comme suit :
infractions pénales : peine maximale de deux ans d’emprisonnement et/ou amende à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires de l’exercice au cours duquel l’infraction a été commise (pour les ententes injustifiables et les abus de position dominante)65 et peine maximale de trois ans d’emprisonnement et une amende de 50 % de l’offre la plus élevée soumise par les participants à l’entente ou de la valeur du contrat attribué, selon le plus élevé des deux montants (pour les soumissions concertées dans les marchés publics)66 ;
infractions administratives (par ex. ententes non injustifiables et pratiques commerciales déloyales) : amende à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires de l’exercice au cours duquel l’infraction a été commise67.
Tant dans les affaires pénales qu’administratives, si l’infraction a été commise au cours du premier exercice de l’opérateur économique, l’amende encourue est plafonnée à 1 million THB (environ 26 240 EUR)68.
Les dispositions légales ne précisent pas les modalités de calcul de l’amende si l’infraction s’est poursuivie au-delà d’un seul exercice ; il est uniquement fait référence à « l’exercice au cours duquel l’infraction a été commise ». D’après la TCCT, si le comportement sanctionné s’étale sur plusieurs exercices, l’amende doit être calculée sur la base de tous les exercices au cours desquels l’infraction s’est manifestée.
La loi sur la concurrence commerciale ne précise pas non plus s’il faut utiliser le chiffre d’affaires réalisé dans le pays ou le chiffre d’affaires total. Enfin, aucune indication n’est donnée quant aux modalités de calcul des amendes pour les personnes physiques ; les dispositions se réfèrent en effet au « chiffre d’affaires », ce qui ne semble pas applicable aux personnes physiques.
Ni la loi sur la concurrence, ni les règlements internes de la TCCT ne fournissent de méthodologie pour fixer les sanctions69. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les agents de la TCCT ont indiqué que celles-ci étaient fixées dans les limites spécifiées par la loi sur la concurrence commerciale (à savoir 10 % du chiffre d’affaires de l’exercice au cours duquel l’infraction a été commise), en tenant compte de la gravité de l’infraction, du préjudice pour la concurrence, des bénéfices tirés de l’infraction, et de la coopération des parties au cours de l’enquête. Toutefois, comme mentionné précédemment, l’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur les décisions de la TCCT (y compris en ce qui concerne les sanctions) et, partant, n’a pu évaluer le caractère proportionné et dissuasif des sanctions.
Contrairement à ce qui se fait en Thaïlande, la plupart des juridictions dans le monde suivent les mêmes étapes pour fixer le montant des amendes, à savoir : (i) la détermination de l’amende de base ; (ii) la modulation de l’amende de base au vu des circonstances atténuantes ou aggravantes (ex. récidive, rôle du contrevenant dans la commission de l’infraction, coopération avec les autorités chargées de l’enquête, et existence d’un programme de clémence ; et (iii) des ajustements supplémentaires liés aux plafonds légaux et à la capacité financière du contrevenant. La majorité des autorités de la concurrence se basent sur le chiffre d’affaires réalisé dans le pays pour calculer le montant de l’amende, tandis que d’autres se réfèrent au chiffre d’affaires mondial (OCDE, 2016[26]).
L’absence d’orientations claires pour la détermination du montant des amendes est contraire à la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence (OCDE, 2021[15]), selon laquelle les juridictions devraient avoir« un cadre légal clair pour la mise en œuvre du droit de la concurrence, ce qui implique des lois et règlements en matière de concurrence clairement définis et publiquement disponibles » et « veiller à ce que la mise en œuvre du droit de la concurrence soit non discriminatoire, proportionnée et cohérente dans des affaires similaires ».
Le droit thaïlandais ne fait aucune place aux décisions d’engagement, ce qui signifie que la TCCT ne peut mettre fin à une enquête en acceptant des mesures correctives ou des engagements volontaires qui seraient proposés par les parties pour remédier aux préoccupations initiales identifiées par l’organisme. Il s’agit pourtant d’une pratique courante dans de nombreuses juridictions (OCDE, 2016[27]).
Le cadre juridique de la Thaïlande ne prévoit pas non plus de sanctions non pécuniaires telles que l’interdiction d’exercice prononcée à l’égard des dirigeants ou les décisions d’exclusion des soumissionnaires. Ce point est également contraire à la Recommandation de l’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (OCDE, 2019[17]), qui appelle les juridictions à
Prévoir des sanctions efficaces, d’une nature et d’un niveau propres à dissuader les personnes physiques et morales de participer à des ententes injustifiables, et inciter les membres d’une entente à quitter l’entente et à coopérer avec l’autorité de la concurrence. À cet effet, les Adhérents devraient se doter d’un ensemble de sanctions (civiles, administratives et/ou pénales, monétaires et non monétaires) de nature à produire un effet dissuasif approprié dans leur juridiction. Les Adhérents devraient envisager d’instaurer des sanctions à l’encontre des personnes physiques qui ont participé à des ententes.
La loi sur la concurrence commerciale définit également les sanctions applicables aux infractions procédurales :
ne pas répondre à une demande de renseignements ou à une convocation à fin de déposition orale est passible de sanctions pénales, à savoir une peine maximale de trois mois d’emprisonnement et/ou de 5000 THB (environ 130 EUR) d’amende70 ;
faire obstacle à une perquisition : sanctions pénales, à savoir une peine maximale d’un an d’emprisonnement et/ou de 20 000 THB (environ 520 EUR) d’amende71 ;
faire obstruction à l’enquête : sanctions pénales, à savoir une peine maximale d’un mois d’emprisonnement et/ou de 2 000 THB (environ 52 EUR) d’amende72 ;
divulguer des informations confidentielles (ex. informations relevant du secret des affaires) obtenues au cours d’une enquête : sanctions pénales, à savoir une peine maximale d’un an d’emprisonnement et/ou de 100 000 THB (environ 2 600 EUR) d’amende73 ;
ne pas respecter des mesures provisoires : amende administrative à concurrence de 6 millions THB (environ 157 440 EUR) et astreinte à concurrence de 300 000 THB (environ 7 800 EUR) par jour jusqu’à la cessation du manquement74.
Les sanctions pénales sont décidées par les tribunaux, les sanctions administratives par la TCC. Si les parties ne se conforment pas à une décision de la TCC, l’Unité des affaires juridiques est chargée de les mettre à exécution en saisissant le Tribunal administratif central d’une demande d’exécution forcée75.
Transactions
La loi sur la concurrence commerciale autorise la TCC à régler les affaires pénales par voie de transaction76, une procédure dans laquelle les parties en cause admettent leur responsabilité et acceptent de s’acquitter d’une amende déterminée par l’organisme en fonction de la gravité de l’infraction et du dommage causé à la concurrence77.
À l’issue de l’enquête, la TCC, ou le Secrétaire général pour le compte de la TCC, offre généralement aux parties en cause la possibilité de conclure une transaction78. Néanmoins, cette possibilité peut ne pas être offerte si les parties en cause commettent la même infraction pour la troisième fois ou si l’infraction a eu des répercussions importantes sur la concurrence79. Les parties en cause peuvent également adresser à la TCC une demande de règlement par voie de transaction80.
Si les parties visées par l’enquête acceptent de régler l’affaire par transaction et s’acquittent du montant de l’amende dans le délai imparti par la TCC, l’affaire est close81. Dans le cas contraire, la TCC sollicite l’ouverture d’une procédure pénale82.
La loi sur la concurrence commerciale est muette quant au rôle éventuel du procureur public et/ou de l’IPITC dans la procédure de transaction. Si l’on considère que, légalement, ils ont compétence pour, respectivement, déclencher les poursuites pénales et statuer, la logique voudrait qu’ils aient le dernier mot dans la procédure de transaction. Pourtant, il ne semble pas que ce soit le cas. La TCCT a toutefois indiqué qu’en pratique, les procureurs publics étaient informés lorsqu’une affaire fait l’objet d’une transaction avec la TCC. En revanche, rien n’indique qu’ils aient le droit de s’opposer à une transaction.
Ni la loi sur la concurrence commerciale, ni les règlements internes de la TCCT ne fournissent d’orientations claires sur le calcul des sanctions pécuniaires dans les procédures de transaction, par exemple si leur montant doit être réduit par rapport à celui de l’amende qui serait vraisemblablement prononcée par voie judiciaire. De même, le règlement interne de la TCCT relatif aux transactions ne précise pas les éléments permettant de déterminer qu’un comportement a eu des répercussions importantes sur la concurrence, ce qui interdirait à la TCC de procéder par voie de transaction. Ce point peut nuire à la sécurité juridique en ce qui concerne la mise en œuvre du mécanisme de transaction.
Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, des parties prenantes ont indiqué que les transactions étaient courantes et constituaient l’issue souhaitée car elles accélèrent les procédures en évitant les poursuites pénales. Elles ont ajouté que les opérateurs commerciaux étaient généralement enclins à négocier avec la TCCT et à accepter les transactions.
L’OCDE n’a pas pu obtenir d’informations substantielles sur le nombre de transactions conclues par la TCCT, ni sur les réductions d’amendes accordées. À l’heure de la rédaction du présent rapport, les sources publiquement disponibles font état de trois affaires dans lesquelles l’enquête a conclu à l’existence de pratiques anticoncurrentielles qui se sont soldées par une transaction83.
Enfin, la loi sur la concurrence commerciale reste floue quant à la possibilité de procéder par voie de transaction dans les affaires de nature administrative. Alors que l’article 79 de la loi sur la concurrence (qui régit la procédure de transaction) vient après l’article relatif aux sanctions pénales et est interprété par la TCCT comme couvrant uniquement les affaires pénales, la disposition stipule qu’elle s’applique à « toutes les infractions visées par la présente loi », ce qui pourrait être interprété comme englobant les infractions administratives.
Transparence des décisions
La législation en matière de divulgation d’informations officielles garantit aux citoyens un droit général à l’accès aux informations officielles de l’administration publique, mais l’assortit de plusieurs exceptions à la formulation ambiguë84.
En application de cette législation, la TCCT ne met à disposition sur son site Internet que de brèves synthèses des décisions de la TCC, qui livrent très peu d’informations sur les affaires en question. Les noms des contrevenants ne sont pas divulgués85.
Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, le personnel de la TCCT a indiqué que les décisions n’étaient pas publiées au motif qu’elles contenaient des informations confidentielles, touchant notamment au secret des affaires. Tout en convenant que la mise à disposition d’une version publique de chaque décision présenterait un intérêt, elles estiment qu’une telle communication serait illégale et pourrait entraîner des sanctions individuelles.
Le manque de transparence freine le développement de la politique de la concurrence en Thaïlande. Il limite par exemple la sensibilisation du public aux décisions de la TCC et l’effet dissuasif lié à l’application du droit. En outre, il n’aide pas les entreprises et la société à mieux comprendre la façon dont le droit de la concurrence est interprété et appliqué par la TCCT.
Les pratiques de la Thaïlande contreviennent ici encore à la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence (OCDE, 2021[15]), qui recommande aux juridictions de « veiller à ce que la mise en œuvre du droit de la concurrence soit transparente et prévisible, en (...) publiant les faits, le fondement légal des décisions et les sanctions prononcées par celles-ci, y compris les décisions de règlement transactionnel des affaires, sous réserve de la protection des informations confidentielles ». La Recommandation livre la définition suivant des informations confidentielles : « fait référence à des secrets d’affaires et à d’autres informations sensibles, ainsi qu’à toutes autres informations traitées comme confidentielles en vertu de la loi applicable »86.
La plupart des juridictions publient leurs décisions sans divulguer les informations relevant du secret des affaires et autres informations confidentielles. Généralement, une version publique de la décision complète est mise à disposition, avec les noms des parties, les principaux points de la décision, et les sanctions infligées87.
L’article 51 de la loi sur la concurrence commerciale instaure un régime de contrôle des fusions en Thaïlande, avec deux systèmes différents :
un système d’autorisation préalable (système ex ante), pour les opérations qui sont susceptibles de créer un monopole ou de conférer une position dominante sur un marché (article 51, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale) ;
un système de notification postérieure à l’opération de fusion (système ex post), sous sept jours à compter de la date de l’opération88, pour les opérations susceptibles d’entraîner une réduction substantielle de la concurrence sur un marché, selon des critères établis par les règlements de la TCC (article 51, paragraphe 1 de la loi sur la concurrence commerciale).
Dans le système ex ante, la notification a un effet suspensif jusqu’à la décision de la TCCT, qui peut autoriser l’opération dans les conditions envisagées par les entreprises participantes ; autoriser l’opération moyennant des mesures correctives ; ou rejeter l’opération.
Dans le système ex post, la TCCT évalue l’opération notifiée et prend une « décision de reconnaissance ». Toutefois, la TCCT se contente de reconnaître la matérialité de l’opération, et n’a aucun pouvoir pour intervenir (elle ne peut pas imposer des mesures correctives ou rejeter l’opération), quand bien même elle constaterait que l’opération est anticoncurrentielle.
Comme l’a appris l’OCDE au cours de sa mission d’enquête, l’objectif premier des notifications ex post est de recueillir des informations et de surveiller le marché, notamment afin d’identifier un comportement potentiellement anticoncurrentiel et d’en référer à l’Unité d’enquête. Aucune méthode ni aucun critère n’a été formellement établi pour l’examen des notifications ex post.
Le système de notification a posteriori, sans pouvoir d’intervention de l’autorité de la concurrence (comme d’imposer des mesures correctives ou de rejeter l’opération), n’est pas chose courante dans les autres juridictions et ne saurait être considéré comme un système efficace de contrôle des fusions. Bien qu’elle ne dispose d’aucun pouvoir quant aux opérations qui lui sont notifiées ex post, la TCCT doit néanmoins examiner chacune d’elles, ce qui induit une charge de travail importante et peut nuire au bon fonctionnement du système d’examen ex ante. En effet, ainsi que décrit ci-dessous, la TCCT a reçu 12 notifications ex ante et 130 notifications ex post jusqu’à 2023.
Au vu de ces éléments, les sections 2.4.1 et 2.4.2 concerneront les deux systèmes d’examen, puisqu’elles s’intéressent à la définition des opérations de fusion et aux seuils de notification, tandis que les sections 2.4.3 et 2.4.4 porteront principalement sur le système ex ante.
2.4.1. Définition des opérations de fusion
En application de l’article 51, paragraphe 4 de la loi sur la concurrence commerciale, complété par un règlement interne de la TCCT89, le contrôle exercé par la TCCT porte sur les opérations ci-après :
une fusion entre producteurs, vendeurs, producteurs et vendeurs, ou prestataires de services, à l’issue de laquelle un opérateur commercial se maintient tandis que les autres cessent d’exister, ou qui donne naissance à un nouvel opérateur commercial ;
l’acquisition de plus de 50 % des actifs d’un autre opérateur commercial ;
l’acquisition de parts conférant des droits de vote supérieurs à 50 % du total des droits de vote d’un autre opérateur commercial ;
l’acquisition de parts, de bons de souscription d’actions ou d’autres valeurs mobilières convertibles en actions représentant plus de 25 % du total des droits de vote d’une société cotée en Bourse.
En ce qui concerne l’acquisition de parts, doivent être prises en compte non seulement les parts de l’opérateur cible, mais également toute autre acquisition de parts aboutissant à la détention de plus de 30 % des droits de vote d’un opérateur commercial relevant d’une politique commune ou d’un contrôle commun90.
La création d’une co-entreprise n’est pas expressément couverte par la définition légale des opérations de fusion et, d’après la TCCT, elle ne relèverait pas du régime thaïlandais de contrôle des fusions, sauf à ce qu’elle corresponde à l’une des hypothèses ci-dessus.
De plus, comme mentionné à la section 1.3, la notion d’opérateur commercial tel qu’il est défini à l’article 5 de la loi sur la concurrence semble étroite et ne pas couvrir les sociétés de holding, ces dernières n’étant pas des vendeurs, producteurs, ou prestataires de service. Il en résulte que la fusion de deux holdings, par exemple, ne serait pas soumise à examen.
Les opérations de restructuration interne entre opérateurs appartenant à une seule et même entité économique qui ne se livrent pas concurrence sont également exclues du champ d’application du contrôle des fusions91.
2.4.2. Seuils de notification
Comme indiqué plus haut, deux systèmes d’examen des opérations de fusion coexistent en Thaïlande, chacun comportant des seuils de notification spécifiques qui sont définis par la loi sur la concurrence et les règlements internes de la TCCT92.
Les opérations susceptibles de créer un monopole ou de conférer une position dominante sur un marché sont soumises à l’approbation ex ante de la TCCT (approbation préalable à l’opération)93.
Un opérateur commercial est réputé en situation de monopole si94 :
il est le seul acteur du marché en cause et a le pouvoir de déterminer de manière indépendante les prix et les quantités de produits ou de services et
son chiffre d’affaires est supérieur à 1 milliard THB (environ 26.24 millions EUR).
Un opérateur commercial est réputé jouir d’une position dominante si :
il détenait une part de marché supérieure à 50 % dans le marché en cause au cours de l’exercice précédent et réalisait un chiffre d’affaires supérieur à 1 milliard THB (environ 26.24 millions EUR)95 ou
il est l’un des trois plus grands opérateurs sur le marché en cause détenant une part de marché combinée supérieure à 75 %, a réalisé un chiffre d’affaires supérieur à 1 milliard THB (environ 26.24 millions EUR) et détenait une part de marché supérieure à 10 % lors de l’exercice précédent96.
Les opérations de fusion qui entraînent une réduction substantielle de la concurrence sur un marché doivent être notifiées sous sept jours à compter de la réalisation de l’opération (notification postérieure à l’opération)97. Une opération est considérée comme entraînant une réduction substantielle de la concurrence dès lors que les critères cumulatifs ci-après sont remplis98 :
le chiffre d’affaires de l’un des participants à l’opération ou le chiffre d’affaires combiné de l’ensemble des participants est supérieur à 1 milliard THB (environ 26.24 millions EUR), en incluant le chiffre d’affaires de tous les opérateurs commerciaux appartenant à une seule et même entité économique et
l’opération ne crée pas un monopole ou ne confère pas une position dominante à un opérateur commercial.
La loi sur la concurrence commerciale inclut des éléments très divers dans les seuils de notification (monopole, position dominante et réduction substantielle de la concurrence) qui présentent des chevauchements avec l’évaluation de la concurrence, que la plupart des autorités de la concurrence traitent généralement à un stade ultérieur. En outre, le fait que le régime ex ante ne couvre que les opérations susceptibles de créer un monopole ou de conférer une position dominante semble indiquer que seuls les effets unilatéraux sont considérés comme fondant une intervention de contrôle, au détriment des effets coordonnés.
La TCCT a essayé de compléter les seuils légaux par l’ajout de différents éléments dans ses règlements internes, notamment un test basé sur le chiffre d’affaires et un autre sur les parts de marché. Néanmoins, l’évaluation de la concurrence reste un élément important à examiner avant la notification. Qui plus est, on ne trouve aucune orientation sur certains des critères. Par exemple, on ne sait pas bien si le chiffre d’affaires visé est celui de l’exercice précédent.
On ne sait pas très bien non plus si seul le chiffre d’affaires réalisé en Thaïlande doit être pris en compte. Contrairement à la Thaïlande, la plupart des juridictions utilisent un critère de rattachement local, par exemple le montant des actifs locaux ou le chiffre d’affaires réalisé localement, pour déterminer leurs seuils de notification (OCDE, 2016[28]). La Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005[29]) stipule d’ailleurs que les juridictions doivent « n’exercer leur compétence que sur les fusions qui présentent un lien approprié avec leur juridiction ».
Outre ce manque de clarté, les seuils de notification induisent un examen complexe du marché en cause et des activités des entreprises qui est particulièrement difficile en Thaïlande, ainsi que nous l’avons exposé précédemment. Cela peut entraîner des coûts élevés pour les entreprises concernées et une incertitude considérable quant à l’interprétation de l’obligation de notification, qui peut faire naître un doute quant à la nécessité de notifier l’opération, et quant au type de notification nécessaire. Cela risque également de mener à des erreurs à la fois de type 1 (notification d’opérations qui ne devraient pas être notifiées) et de type 2 (défaut de notification d’opérations qui devraient l’être).
Lors de la mission d’enquête de l’OCDE, certaines parties prenantes ont mentionné qu’en pratique, il pouvait être très difficile d’établir si une opération donnée devait être notifiée. En particulier, plusieurs juristes privés interrogés par l’OCDE ont indiqué qu’ils recommandaient souvent à leurs clients de notifier une opération ex ante pour se prémunir d’une sanction pour mise en œuvre anticipée, ce qui alourdit le coût et allonge la durée des opérations. De plus, en notifiant les opérations, les entreprises reconnaissent l’existence d’une atteinte potentielle à la concurrence par l’opération en question, si l’on considère que les seuils de notification incluent déjà un examen de l’impact de l’opération sur la concurrence, comme mentionné ci-dessus.
Pour éviter des coûts et une charge administrative trop importants aux parties à une fusion, la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions recommande aux Membres d’« utiliser des critères clairs et objectifs pour déterminer si et quand une fusion doit être notifiée ou, dans les pays n’ayant pas prévu de notification obligatoire, si et quand une fusion va répondre aux conditions d’un contrôle » (OCDE, 2005[29]).
D’après la TCCT, entre 2017 (année d’entrée en vigueur de la loi sur la concurrence commerciale) et 2023, l’organisme a reçu 12 notifications ex ante et 130 notifications ex post, comme l’indique le tableau ci-après.
Source : données communiquées par la TCCT.
Le nombre de notifications de fusions semble particulièrement bas en Thaïlande, notamment en ce qui concerne les notifications ex ante. Cela suggère que les seuils actuels de notification sont trop élevés et que, par conséquent, un certain nombre d’opérations anticoncurrentielles échappent au contrôle.
Note : Les groupes de référence sont les mêmes que ceux utilisés pour le graphique 1.3. Les groupes de référence pour le PIB incluent la Malaisie et le Bangladesh, deux pays qui ne sont pas pourvus d’un régime de contrôle des fusions.
Source : base de données CompStats de l’OCDE et TCCT
Il n’existe pas de méthode ou de principe général unique pour déterminer les montants optimaux des seuils de notification. Néanmoins, la nécessité de tenir compte d’un ensemble de facteurs pour définir ces seuils fait l’objet d’un certain consensus. Parmi ces critères figurent notamment : la taille de l’économie (par ex. son produit intérieur brut) ou de certains secteurs ; la taille des entreprises présentes sur le territoire ; les données issues d’opérations précédentes ; le nombre moyen d’opérations qui peuvent effectivement être examinées ; les pratiques de juridictions comparables ; les obligations d’information initiales ; la faculté de valider rapidement les opérations qui ne soulèvent pas de préoccupations au regard de la concurrence ; la compétence ou non de l’autorité de la concurrence pour examiner les opérations qui ne sont pas soumises à notification. En outre, il est recommandé que les seuils de notification soient révisés régulièrement et ajustés le cas échéant afin qu’ils restent pertinents et qu’ils continuent de refléter la situation de l’économie (ICN, 2008[30]). C’est également ce que préconise la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005[29]), qui dispose que « les pays membres doivent examiner régulièrement leurs lois et leurs pratiques en matière de fusions en vue de les améliorer et de les faire converger vers les pratiques exemplaires reconnues dans ce domaine ».
2.4.3. Procédure
Phase préalable à la notification
Comme dans d’autres juridictions, la loi sur la concurrence ne prévoit pas expressément une phase préalable à la notification au cours de laquelle les candidats à la fusion pourraient demander l’avis de la TCCT sur certains points, par exemple pour savoir si l’opération en question est soumise à notification (et, le cas échéant, s’il s’agit d’une obligation de notification ex ante ou ex post), pour identifier les problèmes de concurrence qu’elle pourrait susciter, ou pour se renseigner sur les documents qu’ils doivent se préparer à joindre à la notification. La TCCT n’a en outre pris aucun règlement interne sur une procédure de ce type.
Néanmoins, les parties prenantes interrogées lors de la mission d’enquête de l’OCDE ont confié qu’en pratique, les candidats à une opération de fusion avaient pour habitude de consulter la TCCT avant toute notification, principalement pour s’enquérir du type de notification requise, en raison de l’incertitude juridique qui entoure les seuils de notification, comme exposé ci-dessus. La TCCT encourage ces consultations informelles pour accélérer le processus d’examen, ses agents pouvant commencer à travailler sur l’affaire avant la notification proprement dite. La consultation préalable présente également l’intérêt de limiter le risque de présenter un dossier incomplet. Elle ne lie ni la TCCT ni les parties à l’opération, ce qui correspond aux usages constatés dans la plupart des juridictions.
Notification
La loi sur la concurrence commerciale ne précise pas la forme et le contenu des notifications, mais la TCCT a adopté un règlement interne portant sur ces aspects99. En vertu de ce règlement, les notifications visant à obtenir une validation ex ante doivent être présentées à l’aide d’un formulaire disponible sur le site Internet de la TCCT100, accompagné de plusieurs documents. Parmi ces documents figurent un plan de l’opération projetée et son calendrier, ainsi que des rapports d’information sur la structure de l’actionnariat et du marché avec la définition du marché, les parts de marché détenues, le chiffre d’affaires réalisé et les effets potentiels de la fusion (ex. sur la concentration du marché, les barrières à l’entrée, les effets unilatéraux et coordonnés, et les incidences sur le bien-être économique et les consommateurs en général)101.
Le dépôt d’une notification à fin de validation ex ante entraîne des frais de dossier de 250 000 THB (environ 6 525 EUR)102. Ce montant résulte de la loi sur la concurrence commerciale et n’a pas été modifié depuis son entrée en vigueur en 2017. La loi sur la concurrence commerciale ne prévoit pas de mécanisme souple d’ajustement de ces frais dans le temps via, par exemple, une indexation sur l’inflation ou une procédure non législative (par décret gouvernemental par exemple). Les notifications ex post ne donnent pas lieu à des frais de dossier.
Calendrier
Le dépôt d’une notification ex ante déclenche un délai de 90 jours pendant lequel la TCCT doit prendre une décision sur le projet de fusion. Ce délai peut être prolongé de 15 jours sur décision motivée de la TCC103.
Il s’applique quelle que soit la complexité de l’opération examinée. En effet, le système thaïlandais n’opère pas de distinction en fonction de la complexité de l’opération ou des conclusions de l’analyse initiale.
La TCCT peut recueillir des déclarations et demander des informations supplémentaires aux parties à l’opération ainsi qu’aux tiers (entités publiques comme privées)104. Ces demandes d’informations ne suspendent pas le délai dans lequel la TCCT doit communiquer sa décision finale.
La TCCT n’est pas tenue de rendre publics le dépôt d’une notification de fusion et le lancement d’un examen, par exemple en divulguant le nom des parties impliquées et leur activité économique. Les tiers ne sont pas autorisés à intervenir dans la procédure en formulant une opinion ou en communiquant des données, à moins que la TCCT n’en fasse la demande.
Contrairement à la Thaïlande, la plupart des juridictions permettent à des tierces parties de participer au processus d’examen des fusions ; les éléments supplémentaires qu’elles sont susceptibles d’apporter ainsi que leur avis durant l’enquête peuvent en effet éclairer les décisions de l’autorité de la concurrence. La Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005[29]) reconnaît également que « les tiers ayant un intérêt légitime dans la fusion examinée (…) doivent avoir une véritable opportunité d’exprimer leurs avis au cours du processus de contrôle de la fusion ». Le fait que les décisions ne soient pas publiées peut également empêcher les tierces parties de contester le raisonnement de l’autorité de la concurrence au moyen d’un recours.
La procédure ne fait pas l’objet de règles précises, par exemple pour que les parties à la fusion soient mises en mesure de consulter la TCCT à des étapes clés de l’enquête. En l’absence de règles procédurales claires, il est difficile de garantir l’effectivité des droits de la défense des parties à l’opération et d’autres droits légaux. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, plusieurs parties prenantes ont fait part de leurs préoccupations quant à l’équité procédurale en Thaïlande, notamment dans le contexte du contrôle des fusions. Cela contrevient à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005[29]), selon laquelle « les lois relatives aux fusions doivent assurer l’équité procédurale aux parties à la fusion, notamment la possibilité pour elles d’obtenir en temps opportun les informations suffisantes sur les préoccupations significatives pour la concurrence suscitées par une fusion » et « une véritable opportunité de répondre à ces préoccupations » (OCDE, 2005[29]).
Les décisions sur les opérations de fusion doivent être motivées en fait et en droit105. Dans un délai de sept jours à compter de la décision, la TCCT doit la notifier aux parties à la fusion, qui disposent alors de 60 jours pour contester le raisonnement suivi au moyen d’un recours auprès du tribunal administratif central106.
Seule une version très abrégée des décisions finales est publiée sur le site Internet de la TCCT, avec très peu de détails sur l’affaire (par ex., sans divulguer les noms des parties ou même leur secteur d’activité). Cela contrevient à la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence (OCDE, 2021[15]), qui invite les juridictions à « veiller à ce que la mise en œuvre du droit de la concurrence soit transparente et prévisible, en (...) publiant les faits, le fondement légal des décisions et les sanctions prononcées par celles-ci, y compris les décisions de règlement transactionnel des affaires, sous réserve de la protection des informations confidentielles ». Cette pratique est également contraire à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005[29]), qui préconise que les membres publient « des explications motivées des décisions consistant à contester, bloquer ou conditionner formellement l’approbation d’une fusion ».
Lors de la mission d’enquête de l’OCDE, certaines parties prenantes ont estimé que le délai de 90 jours (éventuellement prolongé de 15 jours) prévu pour l’examen était trop court pour les dossiers complexes. Ce peut être particulièrement problématique étant donné que ce délai est fixe (à savoir qu’il ne peut être suspendu par une demande d’informations supplémentaires de la TCCT). Pour contourner cette limitation dans le temps, la TCCT commence à examiner les opérations avant leur notification officielle, lorsqu’elles sont portées à sa connaissance à la faveur d’une consultation avant notification ou par les médias. La phase de notification préalable informelle est également mise à profit pour assurer que les parties à la fusion fourniront les documents et informations nécessaires dès la notification formelle.
D’après la TCCT, en pratique, le processus d’examen des fusions prend en moyenne 78 jours107.
L’absence de procédure simplifiée dans le droit Thaïlandais augmente la durée de l’examen des fusions, notamment lorsque l’opération ne pose pas spécialement de problèmes de concurrence. Cela peut avoir pour effet d’alourdir les coûts pour les entreprises et de décourager des fusions qui seraient pourtant neutres, voire bénéfiques, sur le plan de la concurrence.
De nombreuses juridictions ont mis en place un régime simplifié d’examen des fusions, avec un processus de notification et/ou d’examen simplifié lorsque l’opération remplit certains critères (fondés, par ex., sur l’absence de chevauchements horizontaux ou de relations verticales entre les parties à la fusion, et sur les parts de marché combinées). En 2021, sur un échantillon de 68 juridictions, 44 disposaient d’un régime simplifié de contrôle des fusions (OCDE, 2023[31]). La Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005[29])] appelle les membres à adopter des procédures visant « à s’assurer que les fusions qui ne suscitent pas de préoccupations importantes du point de vue de la concurrence fassent l’objet d’une procédure d’examen et d’approbation accélérée ».
2.4.4. Analyse de fond et mesures correctives
Ni la loi sur la concurrence commerciale ni les règlements internes de la TCCT ne prévoient de test clair pour l’examen au fond du régime ex ante. Il n’existe pas de lignes directrices indiquant les éléments que la TCCT doit prendre en compte pour analyser les opérations de fusion, malgré les efforts déployés par l’OCDE pour aider la Thaïlande en ce sens (OCDE, 2021[32]).
En vertu de la loi sur la concurrence commerciale, la TCCT doit s’intéresser à plusieurs aspects avant d’autoriser une fusion : (i) les besoins de l’activité ; (ii) les avantages à promouvoir un opérateur commercial ; (iii) l’absence de préjudice grave pour l’économie ; et (iv) l’absence d’incidences négatives pour les consommateurs en général108. Cependant, aucune orientation n’a été définie sur la façon dont la TCCT doit évaluer ces aspects.
Les informations et les documents que doivent remettre les parties à la fusion lorsqu’elles notifient une opération de fusion donnent également des indications sur les éléments examinés par l’autorité. Comme mentionné précédemment, ils doivent couvrir la définition du marché (voir section 2.2.1), la concentration du marché, les barrières à l’entrée, les effets unilatéraux et les effets coordonnés, l’impact de l’opération sur le bien-être général de l’économie et sur les consommateurs, et les gains d’efficience tirés de l’opération109.
À l’occasion de la mission d’enquête de l’OCDE, les agents de la TCCT ont confirmé que les principaux éléments pris en compte lors de l’examen d’une opération de fusion sont la définition du marché en cause, l’analyse de sa structure (notamment des parts de marché) et des barrières à l’entrée, la probabilité d’une collusion post-fusion, et l’impact de l’opération sur l’économie, tant au niveau micro que macroéconomique. La TCCT a également indiqué que tous les types d’opérations (horizontales, verticales, et conglomérats) étaient soumis à examen.
L’analyse semble se concentrer sur la structure du marché plutôt que sur la réduction de la concurrence110, ce qu’ont confirmé les parties prenantes interrogées par l’OCDE, selon lesquelles la TCCT ne réalise pas d’analyse économique en profondeur lors de son examen et s’intéresse principalement aux aspects structurels de l’opération. En effet, comme nous l’évoquions précédemment, une approbation ex ante est requise pour les opérations qui créent un monopole ou confèrent une position dominante sur le marché en cause, tandis que celles qui sont susceptibles d’entraîner une réduction substantielle de la concurrence font seulement l’objet d’un examen ex post, à l’issue duquel la TCCT n’a aucun réel pouvoir d’intervention.
La TCCT peut approuver une fusion sous conditions111. Aucune disposition juridique, que ce soit dans la loi sur la concurrence commerciale ou dans les règlements internes de la TCCT, ne porte sur les mesures correctives, par exemple pour en définir les principes de base, les exigences et la procédure.
Si les parties à la fusion ne se conforment pas aux mesures correctives imposées par la TCCT, l’organisme peut revenir sur son autorisation, en tout ou en partie112, et sanctionner les parties d’une amende113.
Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les agents de la TCCT ont indiqué que les mesures correctives pouvaient être de nature comportementale ou structurelle, et qu’elles étaient déterminées au cas par cas. Toutefois, en pratique, les mesures comportementales ont la préférence de la TCCT (par ex., interdiction faite aux parties à la fusion de procéder à d’autres opérations de fusion). La TCCT n’a jamais imposé de mesures structurelles.
Le contrôle du respect des mesures correctives imposées relève de la TCCT. Selon cette dernière, jusqu’à présent, les parties aux fusions ont toujours appliqué les mesures imposées et collaboré avec la TCCT lors du suivi de leur mise en œuvre. Toutefois, cela n’a pu être confirmé par l’OCDE en raison de l’absence de données publiquement accessibles.
D’après les parties prenantes interrogées par l’OCDE, les mesures correctives imposées par la TCCT ont jusqu’ici été limitées, et inefficaces à régler véritablement les problèmes de concurrence identifiés. Elles se sont également montrées sceptiques quant à la capacité de la TCCT à contrôler efficacement la mise en œuvre des mesures comportementales imposées.
Les décisions de la TCCT ne sont généralement pas publiées, et les synthèses disponibles sur le site Internet de la TCCT permettent rarement de se faire une bonne compréhension de l’analyse de fond menée par l’organisme114. Les noms des parties à la fusion ne sont en principe pas communiqués, hormis pour les sociétés cotées en Bourse qui sont tenues de divulguer l’opération en application de la réglementation de la Commission des opérations de bourse. L’OCDE n’a donc pas été en mesure d’examiner en profondeur le contrôle exercé en pratique par la TCCT sur les opérations de fusion. Comme mentionné précédemment, la non-publication des décisions contrevient à la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence (OCDE, 2021[15]), qui recommande aux juridictions de « veiller à ce que la mise en œuvre du droit de la concurrence soit transparente et prévisible, en (...) publiant les faits, le fondement légal des décisions et les sanctions prononcées par celles-ci, y compris les décisions de règlement transactionnel des affaires, sous réserve de la protection des informations confidentielles ». De même, en vertu de la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions (OCDE, 2005[29]), « les pays Membres doivent faire en sorte que les règles, les mesures, les pratiques et les procédures intervenant dans le processus de contrôle des fusions, soient transparentes et publiquement disponibles, y compris en publiant des explications motivées des décisions consistant à contester, bloquer ou conditionner formellement l’approbation d’une fusion ».
D’après les informations communiquées par la TCCT, entre 2018 et 2023, l’autorité a reçu 12 notifications d’opérations dans le cadre du système d’approbation préalable. Sur ces 12 opérations, six ont été autorisées sans condition, trois sous conditions, et trois n’étaient pas soumises à l’obligation d’approbation ex ante. La TCCT n’a jamais interdit aucune fusion.
Source : données communiquées par la TCCT.
2.4.5. Sanctions
La TCCT peut imposer une amende administrative d’un montant maximal de 0.5 % de la valeur de l’opération (i) si une opération soumise à notification ex ante est mise en œuvre avant toute notification ; ou (ii) si une opération ayant fait l’objet d’une notification est mise en œuvre avant autorisation de l’autorité de la concurrence (manquement à l’obligation de statu quo)115. Si la TCCT a autorisé une opération sous conditions, une amende du même montant peut être infligée si les parties à l’opération ne respectent pas les mesures imposées116.
La plupart des juridictions définissent le montant des amendes sanctionnant une mise en œuvre anticipée en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires du contrevenant, tandis que d’autres prévoient des amendes fixes ou journalières. Il est rare que le montant de l’amende soit fonction de la valeur de l’opération (ICN, 2020[33]).
La TCCT peut également infliger une amende administrative d’un montant maximal de 200 000 THB (environ 5 200 EUR), assortie d’une astreinte pouvant aller jusqu’à 10 000 THB (environ 260 EUR) par jour pendant toute la durée de l’infraction, aux opérateurs commerciaux qui ne respectent pas l’obligation de notification ex post sous 7 jours à compter de la date de l’opération117.
La TCCT a indiqué n’avoir jamais infligé d’amende pour non-respect de l’obligation de notification ex ante, de l’obligation de statu quo ou de mesures correctives. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les agents de la TCCT ont indiqué qu’ils s’efforçaient de détecter activement les manquements aux règles de contrôle des fusions, notamment en exerçant une veille des informations accessibles au public, une méthode qui ne peut toutefois être réellement efficace que pour les sociétés cotées en Bourse. La TCCT reçoit également des plaintes concernant des violations potentielles.
À l’heure de la rédaction de ce rapport, la TCCT a sanctionné à huit reprises des opérateurs pour défaut de notification d’une opération, chaque fois dans le cadre du régime de notification ex post. N’ayant pas eu accès aux décisions en question, l’OCDE n’a pas été en mesure d’identifier les motifs du défaut de notification.
Les décisions de la TCCT constituent des actes administratifs qui peuvent être soumis à l’examen du Tribunal administratif central. Les décisions de ce tribunal sont ensuite susceptibles de recours devant la Cour administrative suprême, qui statue en dernier ressort sur toutes les décisions de la TCCT118.
Quiconque subit un préjudice du fait d’une décision de la TCCT peut faire appel de cette décision pour des motifs de fait et/ou de droit119. Généralement, ce recours doit être exercé sous 90 jours à compter de la date à laquelle le demandeur a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance du fondement à agir, qui est en règle générale la notification de la décision administrative120. Néanmoins, la loi sur la concurrence commerciale contient des dispositions spécifiques relatives aux recours contre les décisions en matière de contrôle des fusions et de mesures provisoires, qui doivent être exercés sous 60 jours à compter de leur notification121. Les décisions du Tribunal administratif central sont susceptibles d’appel sous 60 jours à compter de la date de la décision122.
Le tribunal administratif central a compétence pour examiner les décisions de la TCCT sur le fond et pour en contrôler la légalité. La Cour administrative suprême limite généralement son examen aux moyens de droit.
À l’heure de la rédaction du présent rapport, le Tribunal administratif central n’a rendu qu’un petit nombre de décisions liées au droit de la concurrence, tandis que six recours portant sur des décisions de la TCCT sur des pratiques commerciales déloyales sont en cours d’examen.
Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, plusieurs parties prenantes ont indiqué qu’en pratique, le Tribunal administratif central avait tendance à limiter son contrôle aux aspects procéduraux des décisions de la TCCT. De même, le tribunal a adopté une approche a minima des dossiers de concurrence, et s’en remet aux compétences techniques de la TCCT sur les questions de fond.
Les parties prenantes ont également relevé l’absence de délais impartis aux tribunaux et la longueur des procédures judiciaires. Enfin, elles ont fait part de préoccupations quant aux compétences des juges pour évaluer les affaires de concurrence. L’OCDE n’a connaissance d’aucune activité de formation sur le droit de la concurrence à l’intention des magistrats thaïlandais.
En vertu de la Recommandation de l’OCDE sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence, les tribunaux devraient être en mesure de procéder à l’examen « des faits et des preuves, et du bien-fondé des décisions d’application du droit de la concurrence ». De plus, les juridictions devraient « œuvrer pour que la révision soit effectuée dans un délai raisonnable, en tenant compte de la nature et de la complexité de l’affaire » (OCDE, 2021[15]).
Les décisions en matière pénale sont rendues par l’IPITC et soumises au contrôle de la Cour d’appel des affaires spéciales et de la Cour suprême. La Cour d’appel des affaires spéciales peut connaître des appels sur des points de fait et de droit, tandis que la Cour suprême limite généralement son examen aux recours en droit (contrôle de la légalité).
À l’heure où nous écrivons ces lignes, l’IPITC n’a jamais rendu de décision dans une affaire de droit de la concurrence. Aucune information concernant le fonctionnement réel du tribunal n’a été fournie à l’équipe de l’OCDE.
Les victimes d’infractions à la loi sur la concurrence commerciale peuvent intenter une action en réparation du préjudice subi. Le Bureau du Conseil de la protection des consommateurs (OCPB), qui est l’autorité thaïlandaise de protection des consommateurs, ainsi que les associations ou fondations reconnues par l’OCPB sont également en droit de demander réparation pour le compte de consommateurs ou de leurs membres (dans le cadre d’actions collectives)123.
Les actions en réparation relèvent de la compétence de l’IPITC, que l’infraction soit de nature pénale ou administrative.124
La loi sur la concurrence commerciale ne précise pas si la constatation d’un comportement répréhensible soit par la TCC, soit par l’IPITC, est un prérequis pour intenter une action au civil. Par conséquent, dans le principe, tant les actions de suite que les actions autonomes semblent possibles. Pour ce qui est des actions de suite, on ne dispose pas d’informations claires sur la force probante des décisions concluant à une infraction.
Le délai pour agir en réparation est d’un an à compter de la date à laquelle les victimes ont eu connaissance ou auraient dû avoir connaissance de la cause du dommage (à savoir la pratique anticoncurrentielle)125. Néanmoins, le flou subsiste quant à l’interprétation que pourraient faire les tribunaux de cette disposition, ce qui pourrait dissuader les victimes d’intenter une action par peur que le délai de prescription soit déjà écoulé.
Ajoutée au manque de culture de la concurrence en Thaïlande, la non-publication des décisions fait qu’il est difficile pour les victimes de prendre connaissance d’atteintes à la concurrence. Si, en théorie, les parties intéressées peuvent requérir l’accès aux informations d’une affaire, en pratique, il est rare que ces demandes soient accueillies favorablement en raison de la législation en matière de divulgation d’informations officielles de la TCCT, et ce même lorsque l’affaire est close126.
À l’heure de la rédaction du présent document, aucune action civile en réparation n’a été intentée en Thaïlande.
← 1. De même que les pratiques commerciales déloyales.
← 2. Articles 54, 55 et 58 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 3. Article 5 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.).
← 4. Par exemple, si le comportement réduit le nombre de concurrents ou la quantité d’un produit ou d’un service (article 6 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.)).
← 5. Par exemple, si le comportement restreint le droit ou la possibilité pour les concurrents de vendre des produits ou des services (article 7 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.)).
← 6. Articles 6 et 7 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.).
← 7. Ces pratiques sont présentées plus en détail à l’article 8 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.).
← 8. Article 54, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale et article 9 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.). Deux ou plusieurs opérateurs sont considérés comme appartenant à une seule et même entité économique s’ils sont soumis aux contrôles d’un même détenteur du pouvoir de contrôle. Un opérateur détient un pouvoir de contrôle s’il possède plus de 50 % des parts dans un autre opérateur commercial assorties des droits de vote correspondants ; s’il contrôle directement ou indirectement la majorité des droits de vote aux assemblées d’actionnaires d’un opérateur commercial ; ou s’il a la faculté de nommer ou de révoquer au moins la moitié des administrateurs d’un opérateur commercial (Communication de la TCC sur les règles relatives à l’appréciation des entreprises relevant d’une politique commune ou d’un contrôle commun de 2018 (2561 E.B.).
← 9. Article 72 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 11. Loi sur les infractions relatives à la soumission d’offres aux organismes étatiques de 1999 (2542 E.B.).
← 12. Ces pratiques sont présentées plus en détail à l’article 10 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.).
← 13. Article 56 de la loi sur la concurrence commerciale et articles 11 et 12 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’évaluation des pratiques concertées d’entreprises ayant pour effet de créer un monopole ou de réduire ou de restreindre la concurrence sur un marché de 2018 (2561 E.B.). La TCCT peut également interdire, par voie de règlement interne, d’autres types d’accords non couverts par les interdictions de l’article 55 de la loi sur la concurrence commerciale (article 56, point 4 de la loi sur la concurrence commerciale), bien qu’elle ne l’ait jamais fait jusqu’à présent.
← 14. Article 82 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 15. Article 72 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 16. Article 5, paragraphe 6 de la loi sur la concurrence commerciale et article 3 de la Communication de la TCC sur les Lignes directrices relatives à la définition du marché et au calcul des parts de marché de 2018 (2561 E.B.).
← 17. Article 5 de la Communication de la TCC sur les Lignes directrices relatives à la définition du marché et au calcul des parts de marché de 2018 (2561 E.B.).
← 18. Article 6 et articles 10 à 12 de la Communication de la TCC sur les Lignes directrices relatives à la définition du marché et au calcul des parts de marché de 2018 (2561 E.B.).
← 19. Article 7 et article 13 de la Communication de la TCC sur les Lignes directrices relatives à la définition du marché et au calcul des parts de marché de 2018 (2561 E.B.).
← 20. Article 8 et article 14 de la Communication de la TCC sur les Lignes directrices relatives à la définition du marché et au calcul des parts de marché de 2018 (2561 E.B.).
← 21. Article 3, point 1 de la Communication de la TCCT sur les critères visant à établir si une entreprise détient une position dominante de 2020 (2563 E.B.).
← 22. Article 3, point 2 et paragraphe 1 de la Communication de la TCCT sur les critères visant à établir si une entreprise détient une position dominante de 2020 (2563 E.B.).
← 23. Article 4 de la Communication de la TCCT sur les critères visant à établir si une entreprise détient une position dominante de 2020 (2563 E.B.) et Communication de la TCC sur les règles relatives à l’appréciation des entreprises relevant d’une politique commune ou d’un contrôle commun de 2018 (2561 E.B.).
← 24. Article 15 de la Communication de la TCC sur les Lignes directrices pour la définition du marché et le calcul des parts de marché de 2018 (2561 E.B.).
← 25. Article 5, paragraphe 7 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 26. Ce seuil est par exemple de 40 % dans l’Union européenne (Commission européenne, 2024[50]).
← 27. Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’appréciation des pratiques des entreprises en situation de position dominante de 2018 (2561 E.B.).
← 28. Articles 5 et 6 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’appréciation des pratiques des entreprises en situation de position dominante de 2018 (2561 E.B.). Ses articles 7 et 8 visent en outre des comportements très larges qui pourraient englober d’autres pratiques unilatérales non citées aux articles 5 et 6.
← 29. Article 9 de la Communication de la TCC sur les lignes directrices relatives à l’appréciation des pratiques des entreprises en situation de position dominante de 2018 (2561 E.B.).
← 30. Disponible aux adresses suivantes : https://www.tcct.or.th/assets/portals/1/files/EnergyDrinkCase1.pdf et https://www.tcct.or.th/assets/portals/1/files/EnergyDrinkCase2.pdf
← 31. Articles 8-11 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 32. Articles 12 à 14 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 33. Si le seuil de parts de marché requis n’est pas atteint, la TCCT peut ouvrir une enquête pour pratiques commerciales déloyales.
← 34. Article 13 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 35. Article 15 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 36. Un sous-comité peut être constitué avec pour mission spécifique de définir le marché en cause dans une affaire particulière (article 20 de la loi sur la concurrence commerciale).
← 37. Article 15 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 38. Article 16 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 39. Article 21, paragraphe 1 de la loi sur la concurrence commerciale, et articles 16 à 19 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 40. Article 35 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 41. Article 36 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 42. Article 21, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale, et articles 21, 37 et 41 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.). Ces pouvoirs d’enquête sont également encadrés par le Code de procédure pénale (en particulier ses articles 132 et 133).
← 43. Article 21, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 44. Article 43 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.), tel que modifié par l’article 5 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives (n° 3) de 2020 (2566 E.B.).
← 45. Article 22, point 1, et article 26 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 46. Article 31, 32 et 44 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 47. Articles 33 et 45 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 48. Article 25 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 49. Article 63, paragraphe 1, point 2 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 50. Article 63, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 51. Article 39 du Règlement du Président de la Cour suprême relatif aux critères et aux procédures de délivrance des ordonnances ou des mandats en matière pénale, B.E. 2005 (2548 E.B.).
← 52. Article 74 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 53. Article 63, paragraphe 1, point 1 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 54. Article 27, paragraphe 2 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 55. Article 73 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 56. Article 17 point 9 et articles 80 à 85 de la loi sur la concurrence commerciale, et articles 34 et 46 du Règlement de la TCC relatif aux plaintes, enquêtes et procédures en matière de poursuites pénales ou administratives de 2019 (2562 E.B.).
← 57. Article 26 et articles 71 à 79 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 58. Article 60 de la loi sur la concurrence commerciale et Règlement de la TCC sur les lignes directrices, les procédures, les conditions et les délais d’exécution des injonctions faites aux opérateurs commerciaux en vertu de l’article 60 de la loi sur la concurrence commerciale de 2019 (2562 E.B.).
← 59. Article 7 du Règlement de la TCC sur les lignes directrices, les procédures, les conditions et les délais d’exécution des injonctions faites aux opérateurs commerciaux en vertu de l’article 60 de la loi sur la concurrence commerciale de 2019 (2562 E.B.).
← 60. Articles 60, paragraphe 3, et 61 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 61. Article 62 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 62. La TCC a toutefois adopté une mesure provisoire dans une affaire de pratiques déloyales, mais son ordonnance a été annulée par le Tribunal administratif central, qui a considéré que les exigences légales n’étaient pas satisfaites.
← 63. Les sanctions pour violation des règles applicables aux opérations de fusion sont abordées à la section 2.4.5 ci-après.
← 64. Articles 77 et 84 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 65. Article 72 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 66. Article 4 de la loi sur les infractions relatives à la soumission d’offres aux organismes étatiques de 1999 (2542 E.B.).
← 67. Article 82 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 68. Articles 72, paragraphe 2, et 82 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 69. L’article 85 de la loi sur la concurrence commerciale indique uniquement que la TCC doit tenir compte de la gravité de l’infraction pour déterminer le montant des amendes administratives. En outre, la TCCT a adopté des règlements internes portant sur le calcul des sanctions pécuniaires dans le cadre de la procédure de transaction, comme évoqué ci-dessous.
← 70. Article 73 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 71. Article 74 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 72. Article 75 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 73. Article 76 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 74. Article 83 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 75. Article 85, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 76. Article 79 de la loi sur la concurrence commerciale et Communication de la TCC sur les règles, les procédures et les conditions de transaction pécuniaire de 2019 (2562 E.B.).
← 77. Article 3, paragraphe 3 de la Communication de la TCC sur les règles, les procédures et les conditions de transaction pécuniaire de 2019 (2562 E.B.).
← 78. Article 2, paragraphe 2 et article 3 de la Communication de la TCC sur les règles, les procédures et les conditions de transaction pécuniaire de 2019 (2562 E.B.).
← 79. Article 5 de la Communication de la TCC sur les règles, les procédures et les conditions de transaction pécuniaire de 2019 (2562 E.B.).
← 80. Article 4 de la Communication de la TCC sur les règles, les procédures et les conditions de transaction pécuniaire de 2019 (2562 E.B.).
← 81. Article 79 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 82. Article 3, paragraphes 2 et 4 de la Communication de la TCC sur les règles, les procédures et les conditions de transaction pécuniaire de 2019 (2562 E.B.).
← 84. Loi sur les informations officielles de 1997 (2540 E.B.).
← 85. En vertu de l’article 15 du Règlement de la TCC relatif à la divulgation d’informations de la TCCT de 2022 (2565 E.B.), les décisions administratives ne doivent pas être communiquées si leur divulgation risque de causer un préjudice aux parties. En outre, dans les affaires pénales, les décisions ne sont communiquées qu’aux parties mises en cause et à celles qui sont directement concernées.
← 86. Bien que la définition des informations confidentielles varie suivant les juridictions, elle recouvre généralement les informations relevant du secret des affaires et autres données sensibles sur le plan commercial, les informations personnelles sensibles (telles que les numéros de téléphone et adresses privés, les dossiers médicaux et professionnels), les informations touchant à la sécurité nationale, et les informations qui ne peuvent être divulguées en raison d’obligations découlant du droit international (OCDE, 2019[51]).
← 87. C’est ce que fait notamment la Commission européenne (Commission européenne, 2024[49]).
← 88. La date de l’opération correspond à : (i) la date à laquelle un opérateur commercial se maintient tandis qu’un autre cesse d’exister ; ou (iii) la date à laquelle intervient le transfert de propriété des actifs (article 3, paragraphe 4 de la Communication de la TCC sur les règles, les procédures et les conditions de notification des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 89. Communication de la TCC sur les critères relatifs à l’examen de l’acquisition d’actifs ou de parts en vue de contrôler la politique, l’administration, la direction ou la gestion réputée constituer une opération de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 90. Article 4, paragraphe 3 de la Communication de la TCC sur les critères relatifs à l’examen de l’acquisition d’actifs ou de parts en vue de contrôler la politique, l’administration, la direction ou la gestion réputée constituer une opération de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 91. Article 51, paragraphe 6 de la loi sur la concurrence commerciale et Communication de la TCC sur les règles relatives à l’appréciation des entreprises relevant d’une politique commune ou d’un contrôle commun de 2018 (2561 E.B.).
← 92. Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions de notification des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 93. Article 51, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 94. Article 3, paragraphe 3 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions de notification des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 95. Article 3, point 1 de la Communication de la TCCT sur les critères visant à établir si une entreprise détient une position dominante de 2020 (2563 E.B.).
← 96. Article 3, point 2 et paragraphe 1 de la Communication de la TCCT sur les critères visant à établir si une entreprise détient une position dominante de 2020 (2563 E.B.).
← 97. Article 51, paragraphe 1 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 98. Article 3, paragraphe 1 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions de notification des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 99. Article 51, paragraphe 5 de la loi sur la concurrence commerciale et Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 101. Article 6 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.). Les notifications ex post doivent également être effectuées à l’aide du formulaire fourni par la TCCT, mais les exigences documentaires sont simplifiées par rapport aux notifications ex ante (article 5 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions de notification des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 102. Annexe à la loi sur la concurrence commerciale.
← 103. Article 52, paragraphe 1 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 104. Article 9, points 2 et 3 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 105. Article 52, paragraphe 4 de la loi sur la concurrence commerciale et article 10, paragraphe 3 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 106. Article 52, paragraphe 5 de la loi sur la concurrence commerciale et article 10, paragraphe 3, et article 11 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 107. D’après la TCCT, l’examen des notifications a posteriori prend en moyenne 148 jours, l’affaire la plus longue s’étant étalée sur 342 jours.
← 108. Article 52, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 109. Article 6 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 110. La définition des marchés en cause a été abordée à la section 2.2.1.
← 111. Article 52, paragraphe 3 de la loi sur la concurrence commerciale et article 10, paragraphe 2 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 112. Article 53, paragraphe 2 de la loi sur la concurrence commerciale et article 12, paragraphe 2 de la Communication de la TCCT sur les règles, les procédures et les conditions d’approbation des opérations de fusion de 2018 (2561 E.B.).
← 113. Article 81 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 114. Comme mentionné plus haut, cette pratique suit la loi sur les informations officielles de 1997 (2540 E.B.) et le Règlement de la TCC relatif à la divulgation d’informations de la TCCT de 2022 (2565 E.B.).
← 115. Ces deux infractions correspondent à la pratique de gun jumping, ou « mise en œuvre anticipée » (OCDE, 2018[48]).
← 116. Article 81 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 117. Article 80 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 118. Article 9, paragraphe 1, point 3 et article 11 de la loi portant établissement des juridictions administratives et de la procédure administrative contentieuse de 1999 (2542 E.B.).
← 119. Article 42 de la loi portant établissement des juridictions administratives et de la procédure administrative contentieuse de 1999 (2542 E.B.).
← 120. Article 49 de la loi portant établissement des juridictions administratives et de la procédure administrative contentieuse de 1999 (2542 E.B.). Si la partie a exercé un recours administratif, le délai de 90 jours court à compter de la date d’exercice du recours.
← 121. Article 52, paragraphe 5, et article 60, paragraphe 3 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 122. Article 73 de la loi portant établissement des juridictions administratives et de la procédure administrative contentieuse de 1999 (2542 E.B.).
← 123. Article 69 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 124. Article 26 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 125. Article 70 de la loi sur la concurrence commerciale.
← 126. Loi sur les informations officielles de 1997 (2540 E.B.) et au Règlement de la TCC relatif à la divulgation d’informations de la TCCT de 2022 (2565 E.B.).