Ce chapitre définit les soumissions concertées dans les marchés publics, en décrivant ses différentes formes, les conditions de marché qui les rendent possibles et les mécanismes de compensation que les membres d'une entente peuvent utiliser pour se répartir les profits illicites. Il met en évidence les liens avec d'autres comportements illicites, tels que la corruption. Enfin, il souligne que les autorités de la concurrence devraient coopérer avec les organismes chargés des marchés publics ainsi qu'avec d'autres entités publiques, si nécessaire, telles que les autorités de contrôle des comptes et de lutte contre la corruption et les agents de police chargés des enquêtes sur les délits économiques et financiers, conformément à la Recommandation de l'OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics.
Lignes directrices de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics – Mise à jour 2025
Description
Les soumissions concertées (ou offres collusoires) se passent lorsque des entreprises censées être des concurrents s’entendent (généralement en secret) pour majorer les prix ou diminuer la qualité de biens, de services ou d’ouvrages acquis par voie d’appel à la concurrence1. Les soumissions concertées sont illégales dans tous les Adhérents et elles peuvent donner lieu à des enquêtes et à des sanctions en vertu du droit et des règles de la concurrence. Dans de nombreux Adhérents, les soumissions concertées constituent également une infraction pénale. La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics OECD/LEGAL/0396 reconnaît que la « collusion dans le cadre des marchés publics, autrement dit les soumissions concertées, compte parmi les infractions les plus flagrantes au droit de la concurrence qui lèsent l’acheteur public en faisant monter les prix, en réduisant la qualité, en établissant des restrictions ou des quotas à la production, ou en partageant ou divisant des marchés, rendant de ce fait les biens et services inaccessibles ou inutilement onéreux pour certains acheteurs, au détriment des utilisateurs finaux des biens et services publics et des contribuables ».
Les organismes publics et privés utilisent souvent une procédure d’appel d’offres concurrentielle pour aboutir à des prix plus bas, à une meilleure qualité et à plus d’innovation, ce qui suppose que les entreprises2 se font véritablement concurrence (c’est-à-dire, fixent leurs conditions en toute honnêteté et en toute indépendance). Les soumissions concertées peuvent être particulièrement nocives dans le domaine des marchés publics, car elles se répercutent négativement sur l’État et sur les contribuables, érodent la confiance du public dans les procédures d’appel à la concurrence et annihilent les effets bénéfiques d’un marché concurrentiel. Les risques posés par les soumissions concertées, et donc l’intérêt de suivre ces Lignes directrices, concernent tout à la fois les acheteurs publics et privés3 qui lancent des appels d’offres. Les Lignes directrices énoncent des principes généraux qui doivent être adaptés à chaque marché public et ne sont pas exhaustives.
Les soumissions concertées peuvent prendre de nombreuses formes, qui entravent toutes l’action menée par l’acheteur, tel qu’une administration nationale, une collectivité locale ou une entreprise publique, pour obtenir des biens, des services et des ouvrages au meilleur rapport qualité-prix. L’un des objectifs courants de la collusion par soumissions concertées est de majorer le prix ou d’abaisser la qualité ou l’innovation de l’offre gagnante, de façon à augmenter le bénéfice des soumissionnaires retenus.
Pour que les entreprises puissent mettre en œuvre avec succès un accord collusoire, elles doivent s’entendre sur des mesures communes en vue d’appliquer l’accord. En outre, elles s’emploient généralement à vérifier si les autres entreprises respectent l’accord et à sanctionner d’une manière ou d’une autre celles qui ne s’y conforment pas. Bien que les entreprises puissent mettre en œuvre des formes très variables de soumissions concertées, cette pratique se caractérise généralement par le recours à une ou plusieurs stratégies décrites ci-dessous.
Offres de couverture. L’offre de couverture (dite également « complémentaire », « de complaisance », « fictive » ou « symbolique ») est une technique fréquemment utilisée pour les soumissions concertées. Il y a offre de couverture lorsqu’une entreprise accepte de soumettre une offre qui comporte au moins une des caractéristiques suivantes : (1) un concurrent soumet une offre qui est plus élevée que celle de l’entreprise censée remporter le marché, (2) un concurrent soumet une offre dont on sait qu’elle est trop élevée pour être acceptée, ou (3) un concurrent soumet une offre qui est assortie de conditions spéciales notoirement inacceptables par l’acheteur. Les offres de couverture visent à donner l’apparence d’une véritable concurrence.
Suppression d’offres. Les schémas de suppression d’offres résultent d’accords entre concurrents par lesquels une ou plusieurs entreprises conviennent de ne pas soumissionner ou de retirer une offre faite précédemment, de façon que soit acceptée l’offre de l’entreprise censée remporter le marché. En définitive, la suppression d’offres signifie que l’entreprise ne soumet pas une offre pour examen final. On peut citer l’exemple d’un boycott collectif, dans lequel les soumissionnaires potentiels s’entendent pour ne soumettre aucune offre, dans le but d’inciter le pouvoir adjudicateur à modifier les spécifications relatives à l’appel d’offres ou à attribuer le marché à une entreprise sans organiser d’appel d’offres.
Rotation des offres. Lorsqu’il y a rotation des offres, les entreprises parties à la collusion continuent de soumissionner, mais elles conviennent que chacune remportera à tour de rôle le marché. La rotation des offres peut prendre des formes très variables. Par exemple, les entreprises parties à la collusion pourront choisir d’attribuer à chacune d’entre elles une valeur monétaire approximativement égale correspondant à un certain groupe de marchés, ou d’attribuer des volumes correspondant à la taille ou à la part de marché de chaque entreprise.
Répartition des marchés. Dans un mécanisme de répartition des marchés, les concurrents procèdent à un « dépeçage » du marché et conviennent de ne pas se concurrencer pour certains clients, certaines zones géographiques, certaines offres ou certains biens, services ou ouvrages. Les concurrents peuvent, par exemple, s’entendre pour ne pas soumissionner (ou ne soumettre qu’une offre de couverture) à des marchés ou certains lots passés par des clients potentiels, qui sont attribués à un soumissionnaire spécifique. En contrepartie, le concurrent bénéficiaire ne soumettra pas d’offres concurrentielles pour les marchés passés par une certaine catégorie de clients réservée aux autres entreprises parties à l’accord.
Ces techniques peuvent être combinées. Par exemple, les offres de couverture peuvent s’accompagner d’un système de rotation des offres. Ces stratégies peuvent se traduire par des schémas de comportement que les responsables des marchés publics peuvent rechercher au moyen de techniques traditionnelles ou nouvelles (telles que les outils numériques) afin de détecter les soumissions concertées.
Les soumissions concertées comportent souvent divers mécanismes de répartition et de distribution, entre les parties à la collusion, des bénéfices générés par l’entente. Les mécanismes de compensation peuvent jouer un rôle important pour décourager la tricherie ou le non-respect de l’accord. Par exemple, les concurrents qui acceptent de ne pas soumissionner ou de soumissionner à un prix non concurrentiel peuvent recevoir de l’attributaire du marché des contrats de sous-traitance ou d’approvisionnement. Certains schémas anciens de soumissions concertées peuvent reposer sur des méthodes plus raffinées, appliquées durant plusieurs mois ou plusieurs années, de désignation de l’entreprise qui remportera le marché, ainsi que de contrôle et de répartition des gains liés aux soumissions concertées.
Ces schémas peuvent également comporter des paiements de l’attributaire du marché à une ou plusieurs des parties à la collusion. Ces paiements peuvent prendre diverses formes, allant des transferts en espèces directs à des méthodes plus dissimulées facilitées par l’établissement de fausses factures pour des biens, des ouvrages ou des services qui n’ont jamais été fournis.
Les soumissions concertées peuvent être associées à d’autres comportements, faisant notamment intervenir un agent corrompu au sein de l’autorité contractante, qui peut faciliter le fonctionnement et le maintien de l’entente. En contrepartie, le complice peut percevoir une récompense financière ou autre. Aussi, les soumissions concertées peuvent aller de pair avec d’autres infractions, relevant de la corruption ou de la fraude. De tels croisements entre les soumissions concertées et d’autres activités illicites nécessitent d’informer les autorités répressives de leurs mandats respectifs, de favoriser une coopération étroite entre elles et de les inciter à signaler volontairement les infractions (par exemple, par le biais d’une demande de clémence dans le cas de soumissions concertées).
Les soumissions concertées peuvent être présentes dans toute activité économique, mais certains facteurs du côté de l’offre et de la demande se révèlent propices à une collusion. En présence de tels facteurs, le pouvoir adjudicateur et les autorités de la concurrence doivent se montrer extrêmement vigilants. Les caractéristiques du marché ne vont pas toujours de soi : la conception de l’appel d’offres et du contrat peut aussi façonner le marché.
1.4.1. Caractéristiques du côté de l’offre :
Forte concentration du marché. La probabilité de soumissions concertées est plus élevée lorsque le nombre de fournisseurs concernés est faible. Moins les vendeurs sont nombreux, plus il leur est facile de se concerter pour leurs soumissions.
Symétrie des participants du marché. Lorsque des entreprises ont des structures de coûts, des capacités, des investissements en recherche-développement, des parts de marché, etc. similaires, il leur est parfois plus facile de s’entendre sur des mesures communes pour mettre en œuvre et maintenir en place des schémas de soumissions concertées. Des parts de marché symétriques de concurrents sur une longue période peuvent être le signe de l’existence d’une entente qui assure la stabilité des parts de marché.
Entrée sur le marché faible ou inexistante. Lorsque peu d’entreprises sont récemment entrées sur le marché ou sont susceptibles d’y entrer parce que cette entrée est coûteuse, difficile ou lente, les entreprises opérant sur ce marché sont protégées des pressions concurrentielles que peuvent exercer de nouveaux entrants. Cet obstacle à l’entrée peut favoriser d’éventuelles opérations de soumissions concertées.
Les chocs économiques et les marchés en déclin peuvent aussi inciter les fournisseurs à truquer leurs offres afin de compenser leur perte de recettes par les gains liés aux soumissions concertées. Toutefois, la baisse de la demande peut rendre le maintien de l’entente plus difficile, car l’incitation à quitter l’entente et à capter les gains à court terme augmente sur un marché qui se contracte.
Associations sectorielles ou professionnelles. Les associations sectorielles ou professionnelles regroupent des membres d’un secteur économique ayant des intérêts communs, qui s’unissent généralement pour poursuivre des objectifs commerciaux ou professionnels légitimes, comme la promotion de normes et de l’innovation. Toutefois, elles peuvent aussi être utilisées par les dirigeants d’entreprise pour tenir des réunions et conclure des soumissions concertées.
Biens, ouvrages ou services identiques ou simples. Lorsque les biens, ouvrages ou services sont identiques, très similaires ou simples, ils peuvent devenir interchangeables et les entreprises peuvent plus facilement s’entendre sur une structure de prix commune.
Peu de substituts, voire aucun. Lorsqu’il n’y a que peu d’options (voire aucune) pouvant se substituer aux produits, ouvrages ou services faisant l’objet du marché (ou lorsque l’autorité contractante définit l’objet de l’appel d’offres de façon trop étroite), les entreprises souhaitant soumissionner de façon concertée peuvent se livrer plus sûrement à cette pratique en sachant que l’acheteur n’a que peu de solutions de remplacement (voire aucune) et que, par conséquent, elles auront plus de chances d’obtenir des prix plus élevés.
Peu ou pas d’innovation. Peu ou pas d’innovation aboutit à des produits, ouvrages ou services similaires, ce qui aide les entreprises à s’entendre et à préserver leurs accords dans la durée. L’innovation augmente la probabilité qu’une entreprise obtienne un avantage sur ses rivales, ce qui rend plus difficile le maintien de l’accord.
Homogénéité sociale et caractéristiques communs. L’homogénéité des caractéristiques sociales des professionnels appartenant au même secteur peut faciliter la constitution et la préservation d’ententes, par exemple à travers d’un sens augmenté de confiance et familiarité dans la prise des décisions. La présence de réseaux informels solides, notamment par l’intermédiaire d’associations d’anciens élèves, de groupes d’entreprises locales, d’associations sportives et culturelles, etc., peut servir de tremplin à la collusion.
1.4.2. Caractéristiques du côté de la demande
Demande prévisible. Une demande constante et prévisible émanant du secteur public tend à accroître le risque de collusion (tous les soumissionnaires ont une chance de remporter un appel d’offres chacun leur tour, par exemple). De fortes variations de la demande peuvent déstabiliser les accords conclus par les entreprises en vue de soumissions concertées.
Offres répétitives. Les achats répétitifs, et en particulier les appels d’offres parallèles ou similaires organisés dans des délais très courts, augmentent les risques de collusion. La fréquence et la similitude des appels à la concurrence aide les parties à un accord de soumissions concertées à se répartir les marchés. De plus, les parties à la collusion peuvent sanctionner une entreprise qui ne se conforme pas à l’accord en soumissionnant spécifiquement contre cette entreprise pour les marchés qu’elle devait initialement obtenir.
Priorité accordée aux prix. Lorsque les acheteurs privilégient les offres présentant des caractéristiques semblables en termes de qualité, de technologie ou de processus commercial, et se concentrent essentiellement sur le prix, les accords entre entreprises sont facilités, car le prix est généralement un critère simple et direct sur lequel s’appuyer pour conclure une entente.
La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] dispose que les autorités de la concurrence doivent « fournir ou proposer un soutien afin qu’elles puissent dispenser une formation » sur les soumissions concertées, et « instaurer une relation permanente » avec les autorités chargées des marchés publics et d’autres autorités publiques au moyen de mécanismes de coopération formels et informels. En outre, le cadre juridique doit favoriser l’harmonisation des données sur les marchés publics, et autoriser les autorités de la concurrence à solliciter et recevoir des données sur les marchés publics. Concrètement, les autorités de la concurrence devraient envisager de prendre les mesures suivantes pour mettre en œuvre ces dispositions de la Recommandation :
Le cas échéant, dialoguer avec les responsables publics concernés et, si nécessaire, proposer des modifications du cadre juridique afin de permettre l’harmonisation des données sur les marchés publics et d’autoriser les autorités de la concurrence à solliciter et recevoir des données sur les marchés publics.
Coopérer avec les autorités chargées des marchés publics pour mettre en œuvre un programme de formation régulier destiné aux responsables des marchés publics sur les soumissions concertées et la détection des ententes, couvrant les concepts et les exigences du droit de la concurrence, l’harmonisation et la collecte d’informations sur les marchés publics, l’utilisation d’outils pour repérer les schémas de soumissions concertées, les sanctions dont sont passibles les soumissions concertées, le régime de clémence en vigueur et les règles applicables aux lanceurs d’alerte anonymes, les compétences de l’autorité de la concurrence et la manière de la contacter. Si nécessaire, des experts externes, des universitaires et des agents d’autres autorités de la concurrence peuvent apporter leur concours à la formation.
Publier des lignes directrices et des pratiques exemplaires sur la lutte contre les soumissions concertées afin de promouvoir la concurrence dans les marchés publics, conformément aux présentes Lignes directrices et aux listes qui suivent.
Nouer des relations de coopération interinstitutionnelle avec d’autres autorités en tant que de besoin, telles que les autorités chargées des marchés publics, les autorités de contrôle des comptes et de lutte contre la corruption, les agents de police chargés des enquêtes sur les délits économiques et financiers, et les procureurs. Mettre en place des groupes de travail ou d’autres mécanismes de communication, afin de faciliter la détection des soumissions concertées, de confronter les expériences, de préciser quelles informations peuvent être échangées et quelle assistance peut être requise dans le cadre des enquêtes sur la concurrence, et/ou de permettre des échanges de personnel si nécessaire.
Signer et mettre en œuvre des instruments de coopération nationaux et/ou internationaux avec toute autorité ou institution compétente, tels que des accords ou d’autres mécanismes visant à faciliter le partage de données entre les autorités de la concurrence et les autorités chargées des marchés publics, tout en protégeant les données confidentielles relatives aux marchés publics.
← 1. Dans ces Lignes directrices, les expressions « procédure d’appel d’offres », « procédure d’appel à la concurrence » et « procédure de passation du marché » sont interchangeables.
← 2. Dans ces Lignes directrices, le terme « entreprise » englobe les personnes physiques qui participent à une procédure d’appel à la concurrence.
← 3. Dans ces Lignes directrices, les termes et expressions acheteur/ achat/ pouvoir adjudicateur /autorité contractante sont interchangeables.