Ce chapitre porte sur le cadre de contrôle des contrôles au Kenya, tant au niveau national que supranational.
Examens par les pairs du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE : Kenya
Description
La partie IV de la Loi sur la concurrence établit un régime de contrôle des fusions obligatoire et ex ante au Kenya. La notification d’une fusion a un effet suspensif jusqu’à la décision de la CAK ou jusqu’à l’expiration de la période d’examen1. La CAK peut autoriser l’opération sans condition, l’autoriser sous réserve de mesures correctives, ou la rejeter2.
La CAK a publié quelques lignes directrices en lien avec le contrôle des fusions. Outre les Lignes directrices relatives au seuil de notification des fusions (qui accompagnent les Règles (générales) de concurrence), la CAK a élaboré les Lignes directrices relatives à la définition du marché (CAK, 2019[1]), les Lignes directrices consolidées relatives aux fusions (CAK, 2024[2]) et les Lignes directrices relatives aux coentreprises (CAK, 2024[3]).
Le concept de fusion est défini à l’article 41, paragraphe 1 de la Loi sur la concurrence et englobe les opérations dans lesquelles une ou plusieurs entreprises acquièrent ou contrôlent directement ou indirectement tout ou partie des activités d’une autre entreprise. L’article 41 de la Loi sur la concurrence, l’article 6 des Règles (générales) de concurrence ainsi que les Lignes directrices consolidées relatives aux fusions et les Lignes directrices relatives aux coentreprises fournissent des précisions supplémentaires sur la définition des fusions aux fins de l’examen des fusions au Kenya.
Le Département des fusions-acquisitions au sein de la Direction de la concurrence et de la protection des consommateurs est chargé de l’examen des fusions. En avril 2025, il comptait 7 agents. Les décisions sont prises par le conseil d’administration sur la base d’un rapport final approuvé par le directeur général.
5.1.1. Système de notification
Selon la Loi sur la concurrence, la CAK peut, en consultation avec le Secrétaire du Cabinet et en publiant un avis dans le journal officiel, fixer des seuils de notification des fusions3. En pratique, des seuils ont été définis dans les Règles (générales) de concurrence, qui prévoient des seuils distincts fondés sur le chiffre d’affaires et sur les actifs pour les notifications obligatoires (dites « notifications intégrales »)4 :
les fusions dans lesquelles les entreprises réalisent un chiffre d’affaires ou détiennent des actifs combinés au niveau local (le montant le plus élevé étant retenu) de 1 milliard KES (environ 6.6 millions EUR) au minimum et dans lesquelles le chiffre d’affaires ou les actifs (le montant le plus élevé étant retenu) de l’entreprise cible dépassent 500 millions KES (environ 3.3 millions EUR) ;
les fusions dans lesquelles le chiffre d’affaires ou les actifs de l’acquéreur (le montant le plus élevé étant retenu) dépassent 10 milliards KES (environ 66 millions EUR), les parties à la fusion se trouvent sur le même marché ou peuvent être verticalement intégrées et la transaction n’atteint pas les seuils de notification des fusions du COMESA ;
les fusions dans lesquelles les entreprises opèrent dans la région du COMESA, si les entreprises réalisent un chiffre d’affaires ou détiennent des actifs combinés au niveau local de 500 millions KES (environ 3.3 millions EUR) au minimum et dans lesquelles les deux tiers ou plus de leur chiffre d’affaires ou de leurs actifs (le montant le plus élevé étant retenu) sont générés ou situés au Kenya ; ou
les fusions entre entreprises opérant dans le secteur minier, si la valeur des gisements, les droits et les actifs liés à l’exploration qui seront détenus à l’issue de la fusion dépassent 10 milliards KES (environ 66 millions EUR).
Inspirées des dispositions générales de la Loi sur la concurrence5, les Règles (générales) de concurrence disposent également que les opérations qui répondent aux critères suivants peuvent échapper à l’obligation de notification6 :
les fusions dans lesquelles le chiffre d’affaires ou les actifs combinés (le montant le plus élevé étant retenu) des parties à la fusion sont compris entre 500 millions KES (environ 3.3 millions EUR) et 1 milliard KES (environ 6.6 millions EUR), et
les fusions entre entreprises opérant dans le secteur minier, si elles sont engagées dans la prospection, indépendamment de la valeur des actifs.
Ces fusions doivent aussi être notifiées à la CAK (mais en suivant une procédure simplifiée). La CAK procédera alors à une évaluation dans un délai de 14 jours et décidera de l’opportunité de ne pas soumettre l’opération à la procédure de notification intégrale et d’examen correspondant. Cette décision incombe au directeur général par délégation de pouvoir du conseil. Si la CAK conclut que l’opération aura probablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, de restreindre les échanges ou de soulever des préoccupations d’intérêt public, l’exemption n’est pas accordée et une notification intégrale est imposée. La CAK a empêché une seule transaction de bénéficier de la procédure de notification simplifiée, en 2015.
Les opérations qui atteignent les seuils suivants sont automatiquement exemptées de l’obligation de notification et peuvent être exécutées sans en informer la CAK7 :
les fusions dans lesquelles le chiffre d’affaires ou les actifs combinés (le montant le plus élevé étant retenu) des parties à la fusion ne dépassent pas 500 millions KES (environ 3.3 millions EUR) ; ou
les fusions qui atteignent le seuil de notification des fusions fixé par la Commission de la concurrence du COMESA (CCC) et pour lesquelles au moins deux tiers du chiffre d’affaires ou des actifs (le plus élevé des deux) ne sont pas générés ou situés au Kenya. En pareils cas, la CAK doit être informée par écrit de la notification au CCC8.
La CAK détient un pouvoir d’intervention et peut exiger des parties à des opérations exclues de demander une approbation lorsqu’il est probable que la fusion aura pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, de restreindre les échanges ou de soulever des préoccupations d’intérêt public9. À ce jour, la CAK a exercé ce pouvoir une seule fois, en 2015.
Les Règles (générales) de concurrence et les Lignes directrices relatives au seuil de notification des fusions précisent les modalités de calcul du chiffre d’affaires et des actifs, en indiquant qu’il convient de se baser sur le chiffre d’affaires annuel ou sur la valeur des actifs situés au Kenya10. En outre, des dispositions spécifiques s’appliquent aux établissements de crédit et autres entités financières, aux coentreprises et aux fonds d’investissement11.
Les seuils de notification ont été définis en 2019 et n’ont pas été révisés depuis. Des changements ont été apportés pour éviter un chevauchement de compétence entre le Kenya et le COMESA, comme indiqué ci-dessous, qui ont conduit à une nette diminution du nombre de notifications à la CAK. Toute modification des seuils de notification doit être décidée par le Secrétaire du Cabinet chargé du Trésor national et de la Planification économique, en consultation avec la CAK.
Le Tableau 5.1 ci-dessous recense les notifications de fusion reçues par la CAK ces dernières années :
Note : La notification intégrale désigne les opérations qui atteignent les seuils de notification obligatoire, tandis que les opérations exemptées désignent les fusions qui n’ont pas à être notifiées.
Source : Données communiquées par la CAK.
5.1.2. Processus et calendrier de l’examen
Phase préalable à la notification
L’article 14 des Règles (générales) de concurrence prévoit la possibilité de consulter la CAK avant la notification pour déterminer si une opération doit obligatoirement être notifiée. Cette consultation peut aussi porter sur d’autres aspects, tels que le processus à suivre (les documents et renseignements à communiquer, par exemple) et le calendrier12. Ces consultations sont facultatives et les avis formulés par la CAK ne sont pas contraignants.
La CAK estime que le nombre de consultations préalables à une notification auxquelles elle participe chaque année est compris entre 5 et 10.
Notification
Les critères de notification sont définis dans les Règles (générales) de concurrence, notamment la soumission d’un formulaire de notification contenant des informations détaillées sur les éléments à communiquer. Il s’agit par exemple de l’identité des parties à la fusion, de la nature et des modalités de l’opération, et de renseignements sur les marchés sur lesquels elles opèrent. Les notifications avec demande d’exemption de la procédure intégrale peuvent être accompagnées d’informations plus succinctes13.
Les parties à la notification doivent acquitter des frais de dossier qui varient en fonction du chiffre d’affaires combiné ou de la valeur des actifs :
Entre 1 milliard KES (environ 6.6 millions EUR) et 10 milliards KES (environ 66 millions EUR) : 1 million KES (environ 6 600 EUR),
Entre 10 milliards KES (environ 66 millions EUR) et 50 milliards KES (environ 330 millions EUR) : 2 millions KES (environ 13 200 EUR),
Au-dessus de 50 milliards KES (environ 330 millions EUR) : 4 millions KES (environ 26 400 EUR).
Les frais de dossier relatifs aux fusions ont été fixés en 2019 et n’ont pas été modifiés depuis. Toute révision doit être décidée par le Secrétaire du Cabinet chargé du Trésor national et de la Planification économique, en consultation avec la CAK. Comme indiqué dans la section 2.1.3, les frais de dossier viennent alimenter le budget d’exploitation de la CAK.
Les notifications avec demande d’exemption de la procédure intégrale ne donnent pas lieu au paiement de frais de dossier.
Calendrier et procédure
Comme mentionné ci-avant, les Règles (générales) de concurrence prévoient que les opérations qui atteignent certains seuils peuvent être exemptées de l’obligation de notification intégrale. En pareils cas, la CAK dispose de 14 jours après réception de la notification simplifiée pour évaluer l’opération et déterminer si elle peut prétendre à l’exemption. Si la CAK conclut que l’opération soulève des préoccupations de concurrence ou d’intérêt public, elle peut contraindre les parties à soumettre une notification intégrale14. Selon la CAK, environ la moitié des fusions notifiées sont actuellement éligibles à la procédure simplifiée.
S’agissant des notifications intégrales, la CAK dispose de 30 jours pour analyser la notification reçue et, si nécessaire, demander des renseignements complémentaires. Dans ce cas de figure, elle doit rendre une décision dans un délai de 60 jours à compter de la réception des renseignements demandés. Si aucun renseignement complémentaire n’est requis, la CAK doit rendre une décision dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification. Avant l’expiration de ces délais, la CAK peut décider d’organiser une audition, auquel cas elle doit rendre une décision dans les 30 jours qui suivent la conclusion de l’audition. Selon la complexité du dossier, ces délais peuvent être rallongés jusqu’à 60 jours sur décision motivée de la CAK15. Selon la CAK, cette prolongation n’a été appliquée qu’une seule fois à ce jour.
La CAK n’est pas tenue de rendre public le dépôt d’une notification de fusion ou le lancement d’un examen, par exemple en divulguant le nom des parties impliquées et leur activité économique. Pendant la procédure d’examen de la fusion, la CAK peut recueillir des déclarations et demander des renseignements à des tierces parties (entités privées et publiques)16. Les tierces parties peuvent communiquer des documents ou d’autres renseignements utiles sur l’opération17. Les parties à la fusion ont la possibilité d’échanger avec la CAK pendant l’enquête, y compris en apportant des contributions orales ou écrites et en rencontrant l’autorité18.
Les décisions relatives à une fusion doivent être motivées, notamment en cas d’interdiction ou d’autorisation sous réserve de mesures correctives19. La CAK doit notifier sa décision aux parties à la fusion par écrit et la publier dans le journal officiel20. Dans les 30 jours qui suivent la publication, les parties à la fusion peuvent interjeter appel devant le Tribunal de la concurrence, qui doit rendre une décision dans un délai de quatre mois21. Les décisions du Tribunal de la concurrence peuvent être contestées devant la Haute cour dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision du Tribunal de la concurrence22.
Comme l’explique le chapitre 3, les décisions relatives à des fusions ne sont pas intégralement publiées. Seuls des résumés succincts sont rendus publics, à la fois dans le Journal officiel et sur le site web de la CAK. Les parties prenantes du secteur privé interrogées par l’OCDE se sont demandé si les parties à la fusion avaient accès aux décisions intégrales, même lorsque des mesures correctives sont imposées. Elles ont également constaté l’absence de calendrier type pour la publication en ligne des résumés.
Au Kenya, l’examen des fusions ne s’articule pas en deux phases. Autrement dit, tous les dossiers de notification intégrale sont évalués en une seule phase, indépendamment de leur complexité, et sont soumis aux mêmes délais, bien qu’en pratique les dossiers complexes prennent plus de temps. Selon la CAK, la durée moyenne d’examen des dossiers de notification intégrale au cours des cinq dernières années était de 45 jours.
5.1.3. Analyse de fond
L’analyse de la concurrence débute par la définition du marché concerné (voir le chapitre 4), suivie de l’évaluation de la concurrence et de l’évaluation de l’intérêt public. Conformément à l’article 46, paragraphe 2 de la Loi sur la concurrence, lorsque la CAK analyse une fusion, elle doit déterminer si celle‑ci :
empêche ou amoindrit la concurrence, restreint les échanges ou l’offre de services, ou met en péril la continuité des approvisionnements ou des services
entraîne l’acquisition ou le renforcement d’une position dominante
génère des avantages publics supérieurs aux effets anticoncurrentiels
a des conséquences sur un secteur d’activité ou une région en particulier
a des conséquences sur l’emploi
influe sur la capacité des petites entreprises d’avoir accès au marché ou de rester compétitives sur le marché
réduit la capacité des industries nationales à rivaliser sur les marchés internationaux, et
procure des avantages liés aux activités de recherche-développement, à l’efficience technique, à l’augmentation de la production, à la distribution efficiente de biens ou de services et à l’accès aux marchés
Évaluation des effets sur la concurrence
Conformément aux Lignes directrices sur l’évaluation des fusions quant au fond, le critère de fond appliqué par la CAK englobe à la fois le critère de position dominante et celui d’un amoindrissement substantiel de la concurrence23. Selon la CAK, ces deux critères sont complémentaires, car les fusions qui empêchent ou amoindrissent la concurrence sont uniquement celles susceptibles de créer, maintenir ou accroître la capacité de l’entreprise fusionnée à exercer un pouvoir de marché, soit de manière unilatérale, soit en coordination avec d’autres acteurs du marché24. Le principal objectif de l’évaluation de la concurrence est de veiller à ce qu’il existe une forte rivalité entre les entreprises sur le marché après la fusion25.
Après avoir défini le ou les marchés concernés, la CAK calcule dans un premier temps les parts de marché et les niveaux de concentration du marché, y compris au moyen des ratios de concentration (CR4) et de l’indice d’Herfindahl-Hirschman (IHH), afin de déterminer leurs variations avant et après l’opération26. Ensuite, l’autorité examine les effets concurrentiels de l’opération, y compris la possibilité pour les entreprises qui fusionnent d’exercer un pouvoir de marché, les barrières à l’entrée, la concurrence potentielle et le pouvoir compensateur27. La CAK évalue les effets horizontaux (unilatéraux et coordonnés) et non horizontaux (verticaux et congloméraux), en tenant compte de l’impact de l’opération sur les prix, les revendeurs, le consommateur final, la quantité, la qualité et l’innovation28.
Si la CAK détecte des effets anticoncurrentiels, les parties à la fusion peuvent faire valoir des gains d’efficience générés par la fusion. Pour être acceptés, les gains d’efficience doivent être démontrés par les parties, vérifiables par l’autorité, spécifiques à la fusion, répercutés sur les consommateurs et suffisants pour l’emporter sur les effets anticoncurrentiels29. À ce jour, les gains d’efficience n’ont joué aucun rôle dans la pratique décisionnelle de la CAK.
Les parties peuvent aussi invoquer l’argument de l’entreprise défaillante. Il leur incombe de le prouver et de démontrer que les conditions suivantes sont remplies : (i) l’entreprise prétendument défaillante serait, dans un proche avenir, contrainte de quitter le marché en raison de ses difficultés financières si elle n’était pas reprise par une autre entreprise ; (ii) il n’existe pas d’autre alternative de rachat moins dommageable pour la concurrence que la fusion notifiée ; (iii) si la fusion n’était pas réalisée, les actifs de l’entreprise défaillante disparaîtraient inévitablement du marché30. Selon la CAK, l’argument de l’entreprise défaillante a été accepté dans un petit nombre de cas31. Toutefois, ces opérations ne posaient pas de problèmes sur le plan de la concurrence, ce qui signifie qu’en pratique, l’argument de l’entreprise défaillante était plutôt considéré comme un facteur positif lors de l’évaluation de l’intérêt public.
Évaluation de l’intérêt public
Comme mentionné plus haut, la Loi sur la concurrence impose à la CAK d’appliquer un critère d’« intérêt public » lors de l’examen des fusions. L’analyse est menée indépendamment du résultat de l’évaluation des effets sur la concurrence32. En d’autres termes, la CAK peut juger qu’une fusion ne soulève pas de problème de concurrence mais dessert l’intérêt public, ou vice-versa33.
L’évaluation de l’intérêt public examine les effets d’une opération sur l’emploi ; sur la capacité des PME à accéder à un marché ou y conserver leur compétitivité ; la capacité des industries nationales à rivaliser sur les marchés internationaux ; et l’impact sur un secteur d’activité en particulier34. Les Lignes directrices sur l’évaluation des fusions quant au fond précisent comment chaque fait est analysé et le type de preuve examiné au cours de l’évaluation de l’intérêt public35.
Les Lignes directrices reconnaissent que dans certains cas, une fusion peut avoir de multiples effets sur l’intérêt public qui peuvent être contradictoires ou incohérents. En pareilles situations, la CAK doit évaluer s’il est possible de concilier les différents éléments et, dans le cas contraire, procéder à une mise en balance pour parvenir à une conclusion franche36.
Si la CAK conclut qu’une opération peut avoir des effets négatifs sur l’intérêt public, les parties à la fusion peuvent présenter des arguments à l’appui de leur position, qui démontrent que les résultats positifs de l’opération l’emportent sur ces effets37.
Mesures correctives et interdictions
Si la CAK décèle des problèmes de concurrence et/ou d’intérêt public, elle peut approuver la fusion sous réserve de mesures correctives qui résolvent ces problèmes, ou interdire l’opération en l’absence de mesures efficaces en ce sens38. Cela signifie que la CAK peut imposer des mesures correctives ou bloquer l’opération pour des motifs tenant à l’intérêt public, même si elle ne pose pas de problème de concurrence.
Si l’évaluation de la CAK met en lumière l’existence de problèmes de concurrence et/ou d’intérêt public, la CAK doit en informer les parties à la fusion et leur donner la possibilité de soumettre des arguments et/ou de proposer des mesures correctives. Elle peut aussi consulter d’autres parties prenantes (publiques et privées) afin de connaître leur avis sur l’évaluation et consulter les acteurs du marché sur les mesures correctives proposées39.
Les Lignes directrices sur l’évaluation des fusions énumèrent les éléments que la CAK doit prendre en compte lorsqu’elle examine les mesures correctives40 :
Impact global : les mesures doivent résoudre l’ensemble des problèmes recensés induits par la fusion ;
Risque acceptable : le risque que les mesures correctives ne résolvent pas correctement les problèmes doit être faible ;
Caractère pratique : les mesures correctives doivent pouvoir être aisément mises en œuvre, suivies et appliquées ;
Durée et calendrier appropriés : les mesures correctives doivent résoudre les problèmes pendant une durée déterminée.
Les mesures correctives peuvent être structurelles, comportementales ou les deux, et sont déterminées au cas par cas, sans donner la préférence à un type de mesure en particulier41.
Les mesures correctives visant à résoudre des problèmes d’intérêt public peuvent inclure : la mise en place d’un fonds visant à faire en sorte qu’une industrie ou un secteur local en particulier conserve sa compétitivité ; la garantie d’approvisionnement d’un intrant ou d’une technologie essentielle sur une période de temps définie ; l’imposition d’un moratoire sur les pertes d’emploi pendant une période de temps définie ; le redéploiement d’effectifs ; le recyclage et la formation du personnel pour d’autres emplois ; le maintien des contrats avec les fournisseurs pendant une durée spécifique ; ou le plafonnement des importations42 ;
Ces dernières années, la CAK a imposé des mesures correctives à de rares occasions, résumées dans le Tableau 5.2 ci-dessous. La plupart de ces mesures visaient à répondre à des préoccupations tenant à l’intérêt public plutôt qu’à des problèmes de concurrence. En outre, la plupart des mesures étaient de nature comportementale, bien que des mesures correctives structurelles aient été imposées dans au moins une affaire (voir l’encadré ci-dessous). Jusqu’à présent, aucune fusion n’a été interdite.
Note : Le nombre de fusions notifiées comprend les notifications intégrales et les opérations exemptées.
Source : Données communiquées par la CAK.
Eastern Chemicals/Shreeji (2022)
En 2022, la CAK a approuvé un projet d’acquisition de 100 % du capital social émis d’Eastern Chemicals Industries Limited (« Eastern Chemicals ») par Shreeji Enterprises (K) Limited (« Shreeji »), sous conditions.
À l’issue de l’analyse du marché, la CAK a conclu que Shreeji fournit principalement des services de transport, d’entreposage et de logistique, ainsi que des services informatiques, tandis que Eastern Chemicals fabrique différents grades de silicate de sodium, sous forme solide et liquide.
Bien que les activités des parties ne se chevauchent pas directement, certains administrateurs avaient des mandats à la fois chez Shreeji et Shreeji Chemicals Limited (« Shreeji Chemicals »), une entreprise concurrente d’Eastern Chemicals sur le marché kényan du silicate de sodium. En l’occurrence, un administrateur de Shreeji était aussi administrateur de Shreeji Chemicals.
Aussi, la CAK a estimé que la fusion posait des problèmes de concurrence liés au risque de partage d’informations stratégiques et de conduite coordonnée. Au vu de ces préoccupations, la CAK a approuvé la fusion à la condition qu’il n’y ait pas de cumul de mandats d’administrateur à l’avenir entre Shreeji Chemicals et Eastern Chemical. Les parties ont accepté cette mesure corrective.
La CAK a également analysé les conséquences potentielles du projet de fusion sur l’intérêt public et a conclu à l’absence de problème à cet égard.
VIVO Energy/ENGEN International (2018)
En 2018, la CAK a approuvé le projet d’acquisition par VIVO Energy Holding B.V. (« VIVO Energy ») de la totalité du capital d’ENGEN International Holdings (Mauritius) Limited (« ENGEN International »).
Selon la CAK, VIVO Energy était une petite entreprise détentrice d’une licence Shell dans 16 pays africains, qui distribue et commercialise des carburants et lubrifiants de la marque Shell, et qui vend du gaz de pétrole liquéfié (« GPL »). ENGEN International était contrôlée en totalité par ENGEN holdings (Pty) (« ENGEN ») et servait de société holding pour les filiales d’ENGEN opérant dans les secteurs de l’importation, du stockage, de la commercialisation et de la vente au détail de produits pétroliers en Afrique.
La CAK a jugé que les entreprises acquéreuse et cible présentaient des chevauchements horizontaux sur les marchés de produits concernés. L’évaluation de la concurrence a révélé que certains marchés locaux de vente au détail de produits pétroliers posaient des problèmes de concurrence, surtout les marchés comptant peu de concurrents où les parties à la fusion étaient très présentes et où la rareté où le coût élevé des terrains rendait l’installation de nouvelles stations-service prohibitive. Le projet d’opération soulevait également des préoccupations d’intérêt public en lien avec la compétitivité des PME.
La CAK a approuvé l’opération aux conditions suivantes, jugées suffisantes pour remédier aux préoccupations recensées : (i) cession des stations-service ENGEN sur les marchés locaux qui posaient des problèmes de concurrence à des acteurs alors absents de ces marchés ; (ii) exécution des contrats en vigueur avec des opérateurs tiers d’ENGEN pour les fonctions externalisées ; et (iii) absorption de l’ensemble des salariés permanents d’ENGEN dans l’entité issue de la fusion.
Source : Décisions de la CAK.
Lorsqu’une fusion est approuvée sous réserve de mesures correctives, la CAK doit s’assurer que les parties les mettent effectivement en œuvre. À cette fin, elle peut demander des rapports de conformité à intervalles périodiques43. Le non-respect des mesures correctives peut entraîner la révocation de l’approbation44 et constitue une infraction de nature administrative ou pénale, comme expliqué ci-dessous.
Dans les secteurs de la banque, de l’énergie, des assurances et des télécommunications, la CAK et l’instance de réglementation sectorielle concernée sont également compétentes pour l’examen des fusions45. Elles doivent toutes deux donner leur autorisation avant qu’une opération puisse être réalisée. Chaque autorité procède à sa propre évaluation et rend une décision indépendante, et est habilitée à imposer des mesures correctives ou à interdire une opération46.
Lorsqu’elle évalue ces fusions, l’instance de réglementation sectorielle s’intéresse surtout aux aspects techniques et réglementaires (tels que les conditions d’octroi de licence et le respect des obligations réglementaires), tandis que la CAK évalue leur impact sur la concurrence, bien que cette distinction ne soit pas toujours facile à opérer dans la pratique.
En outre, les fusions impliquant des sociétés cotées en bourse doivent aussi être approuvées par l’Autorité des marchés de capitaux (The Capital Markets Authority, CMA)47. Les modalités de coopération sont examinées plus en détail au chapitre 10.
5.1.4. Sanctions
La CAK peut infliger une amende administrative d’un montant maximal de 10 % du chiffre d’affaires brut de l’année précédente réalisé par l’entreprise ou les entreprises concernées en cas de défaut de notification des opérations atteignant les seuils de notification obligatoire ; de mise en œuvre d’une fusion avant l’approbation par la CAK ou après une décision d’interdiction ; de fourniture d’informations erronées ou trompeuses pendant l’examen de la fusion ; de non-respect des mesures correctives imposées par la CAK lorsque l’opération avait été approuvée sous condition48. Ces amendes doivent être calculées selon les règles décrites dans les Lignes directrices consolidées sur les mesures correctives administratives et les règlements, en suivant la même méthode que celle décrite dans le chapitre 3.
Ces pratiques valent aussi pour les infractions pénales, qui sont passibles d’une amende pouvant atteindre 10 millions KES (environ 66 000 EUR) et/ou d’une peine maximale de 5 ans d’emprisonnement49. Comme tout comportement anticoncurrentiel, les poursuites peuvent être de nature administrative ou pénale, bien qu’en pratique aucune poursuite pénale n’ait été engagée à ce jour.
Au moment de la rédaction de ce rapport, la CAK avait infligé six sanctions au cours des cinq dernières années dans une affaire où une opération avait été exécutée sans être notifiée et approuvée par la CAK. L’encadré ci-dessous résume une affaire significative.
En octobre 2023, Sika International AG (« Sika AG ») et LSF11 Skyscraper Holdco S.a.r.l (« Skyscraper Holdco ») ont déclaré spontanément la réalisation d’une fusion au Kenya (à savoir l’acquisition par Sika AG d’une participation indirecte dans Master Builders Solutions Kenya Ltd, qui était contrôlée par Skyscraper Holdco) après la conclusion de l’accord mondial en mai 2023. Les parties ont reconnu que l’opération n’avait pas été approuvée par la CAK et ont exprimé leur volonté de régulariser la situation.
La CAF a confirmé que l’opération atteignait le seuil de notification obligatoire et constituait donc une violation de l’article 42 de la Loi sur la concurrence. Au vu des circonstances atténuantes – notamment la coopération et la déclaration spontanée des parties, ainsi que le fait que l’opération n’a pas eu d’impact négatif sur la concurrence –, la CAK a infligé une amende réduite de 17 492 795 KES.
Par la suite, les parties ont notifié formellement la fusion à la CAK en demandant d’être exemptées de l’obligation de notification intégrale et d’analyse approfondie, étant donné que le chiffre d’affaires de l’entreprise cible au Kenya était inférieur à 500 millions KES. En 2024, après avoir pris en compte des facteurs tels que le maintien des emplois, l’augmentation du choix des consommateurs, l’investissement direct étranger et le paiement de l’amende, la fusion a été régularisée et formellement approuvée par l’autorité sans engager d’examen approfondi de la concurrence.
Source : Décision de la CAK.
5.1.5. Le contrôle des fusions dans le COMESA, la CAE et la ZLECAf
Comme mentionné dans le chapitre 1, le Kenya est membre du Marché commun de l’Afrique orientale et australe et de la Communauté d’Afrique de l’Est, tous deux dotés d’un régime de droit de la concurrence, comprenant le contrôle des fusions. En outre, le Kenya est membre de la Zone de libre‑échange continentale africaine (ZLECAf), qui met également en place un régime de droit de la concurrence à l’échelle du continent. Comme l’indique le chapitre 1, le contrôle des fusions est le principal volet de l’application du droit à l’échelon supranational ayant lieu dans la région.
COMESA
Le Marché commun de l’Afrique orientale et australe (COMESA) est une communauté économique régionale comprenant 21 États membres50, fondée en 1994 pour promouvoir l’intégration régionale grâce à la libéralisation des échanges et à la coordination des politiques économiques. Le COMESA a adopté un régime de concurrence régional comprenant un système obligatoire et non suspensif de contrôle des fusions, régi par les Règlements sur la concurrence du COMESA de 2004 et appliqué par la Commission de la concurrence du COMESA (CCC). Le régime de contrôle des fusions du COMESA est opérationnel depuis 2013. Le modèle de compétence conjointe entre la CCC et les autorités nationales de la concurrence vise à promouvoir une convergence et une coopération plus poussées entre juridictions.
Les opérations doivent être notifiées à la CCC dès lors qu’elles remplissent les conditions suivantes51 :
L’entreprise acquéreuse et l’entreprise cible ou l’entreprise acquéreuse ou l’entreprise cible exercent des activités dans deux ou plusieurs États membres ;
Le chiffre d’affaires annuel total ou la valeur totale des actifs (la valeur la plus élevée étant retenue) des parties à une fusion sur le territoire du COMESA représente un montant égal ou supérieur à 50 millions USD ; et
Le chiffre d’affaires annuel total réalisé ou la valeur totale des actifs (la valeur la plus élevée étant retenue) détenus individuellement sur le territoire du COMESA par au moins deux des parties à une fusion représente un montant égal ou supérieur à 10 millions USD, à moins que chacune des parties réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total ou de la valeur totale des actifs dans le COMESA à l’intérieur du même État Membre.
Les parties à la fusion doivent notifier les fusions à déclaration obligatoire, dans la forme prescrite, dans un délai de 30 jours à compter de leur décision de fusionner52, mais les opérations peuvent être réalisées avant d’être notifiées ou approuvées par la CCC53. Les parties à la fusion doivent également acquitter des frais d’un montant équivalent à 0.1 % de leur chiffre d’affaires annuel total ou de la valeur de leurs actifs (la valeur la plus élevée étant retenue) sur le territoire du COMESA, plafonnée à 200 000 USD54. La CCC conserve la moitié des frais payés, tandis que l’autre moitié est répartie entre les autorités nationales de la concurrence concernées, en proportion du montant du chiffre d’affaires ou de la valeur des actifs des parties à la fusion dans chaque État membre, rapporté au montant total de leur chiffre d’affaires ou de leurs actifs sur le territoire du COMESA55.
Lorsqu’elle examine une fusion, la CCC applique le critère de l’amoindrissement substantiel de la concurrence, tout en tenant compte des gains d’efficience éventuels générés par la fusion et des motifs liés à l’intérêt public56. La CCC doit notifier les États membres dans lesquels les parties à la fusion exercent des activités, en sollicitant leurs avis sur l’opération57. Elle peut également demander l’aide des autorités de la concurrence nationales dans les dossiers susceptibles de les concerner. Cette aide peut englober la fourniture d’informations, la recherche et la protection de preuves et l’encouragement de la discipline volontaire en adressant des demandes d’informations à des entreprises ou à des particuliers sur leur territoire. Des agents des autorités nationales de la concurrence peuvent également être invités à apporter leur aide aux responsables de la CCC dans l’exercice de leurs fonctions58.
La CCC peut renvoyer l’évaluation d’une opération notifiée à l’autorité de la concurrence d’un État membre, sur demande, si l’État membre prétend que l’opération risque de réduire d’une façon disproportionnée la concurrence de manière importante sur tout ou partie de son territoire. La CCC dispose de 21 jours pour décider de traiter l’affaire elle-même ou la renvoyer, en tout ou partie, à l’autorité de l’État membre qui en fait la demande. En cas de renvoi, la fusion (ou une partie de la fusion) sera examinée en appliquant le droit de la concurrence national de cet État membre59. Lorsqu’elle décide d’un renvoi, la CCC doit déterminer si l’autorité de l’État membre à laquelle elle envisage de renvoyer la fusion est l’autorité la plus appropriée pour traiter l’affaire60. Ce mécanisme de renvoi a déjà été utilisé par le passé, la CCC ayant confié l’évaluation de fusions aux autorités de la concurrence d’États membres (y compris la CAK) à quelques occasions. Le renvoi d’une autorité de la concurrence nationale à la CCC est impossible en l’état actuel de la réglementation.
CAE
La Communauté d’Afrique de l’Est (CAE) est une communauté économique régionale qui compte 8 États membres61, constituée en 2000 afin d’élargir et d’approfondir la coopération dans les sphères politique, économique et sociale. La Loi sur la concurrence de la CAE datant de 2006 a mis en place un régime régional de concurrence, comprenant la création d’une autorité régionale de la concurrence (Autorité de la concurrence de la CAE - EACCA) en 2018 et d’un régime régional de contrôle des fusions ex ante et obligatoire. Bien que la Loi sur la concurrence de la CAE soit en vigueur depuis 2014, le régime régional de contrôle des fusions ne prendra effet qu’au 1er novembre 202562.
Les fusions qui atteignent les seuils suivants doivent être notifiées à l’EACCA63 :
Les parties à la fusion exercent des activités dans au moins deux États membres de la CAE ;
Le chiffre d’affaires ou les actifs combinés sur le territoire de la CAE des entreprises qui fusionnent (la valeur la plus élevée des deux étant retenue) est égale ou supérieure à 35 millions USD ; et
Au moins deux parties à la fusion réalisent un chiffre d’affaires total ou détiennent des actifs totaux de 20 millions USD sur le territoire de la CAE, sauf si chacune des parties réalise au moins deux tiers de son chiffre d’affaires total ou détient au moins deux tiers de ses actifs totaux sur le territoire de la CAE dans un seul et même État membre.
Les parties à la fusion doivent notifier les opérations dans la forme prescrite et acquitter des frais de notification, qui seront partagés entre l’EACCA et les autorités de la concurrence nationales concernées64. Les frais de notification varient en fonction de la valeur totale des actifs ou du chiffre d’affaires (la valeur la plus élevée étant retenue)65 :
Entre 35 millions USD et 50 millions USD : 45 000 USD
Entre 50 millions USD et 100 millions USD : 70 000 USD
Plus de 100 millions USD : 100 000 USD
Les opérations qui atteignent les seuils de notification des fusions et qui sont notifiées à l’EACCA n’ont pas à être notifiées aux autorités nationales de la concurrence de la CAE66.
Le critère appliqué par l’EACCA lors de l’examen des fusions est celui de l’amoindrissement substantiel de la concurrence, bien qu’elle doive aussi prendre en compte les aspects liés à l’intérêt public67. Lorsqu’elle évalue une opération, l’EACCA peut consulter les autorités de la concurrence, les instances de réglementation sectorielle ou tout autre organisme des États membres68. L’EACCA peut également demander à l’autorité de la concurrence d’un État membre de procéder à une évaluation d’une fusion portant sur certains aspects de l’opération ou du marché en cause, ou si elle estime que la fusion pourrait avoir davantage d’impact dans un État membre en particulier69.
ZLECAf
La Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf) a été instituée en 2019 afin de créer un marché continental unique pour les biens et les services, de faciliter la libre circulation du capital et des personnes physiques dans les 55 pays de l’Union africaine et les 8 communautés économiques régionales (CER). Selon l’article 7(1)(c) de l’Accord portant création de la ZLECAf, les États membres sont tenus d’engager des négociations dans le domaine de la politique de la concurrence.
À cet égard, le Protocole de la ZLECAf sur la politique de la concurrence a été adopté en février 2023 afin d’encadrer la concurrence sur le marché continental ; toutefois, il n’est pas encore entré en vigueur, et aucune date de mise en œuvre n’a été fixée. Il vise à créer un régime africain de la concurrence intégré et unifié, comprenant la création d’une Autorité de la concurrence de la ZLECAf et d’un régime de contrôle des fusions ex ante et obligatoire. Selon le Protocole sur la concurrence, les opérations suivantes ayant une portée continentale doivent être notifiées et approuvées par l’Autorité de la concurrence de la ZLECAf70 :
La fusion a un effet sensible sur la concurrence sur un marché d’au moins deux États parties qui ne partagent pas la même compétence dans les communautés économiques régionales existantes ;
L’entreprise acquéreuse et l’entreprise cible ou l’une ou l’autre des entreprises acquéreuses ou des entreprises cibles opèrent, directement ou indirectement, sur le marché de la ZLECAf ou sur une fraction importante de ce marché ; et
Le chiffre d’affaires annuel combiné ou les actifs des entreprises concernées sont égaux ou supérieurs aux seuils requis à déterminer par règlement.
Le critère appliqué par la ZLECAf est celui de l’amoindrissement substantiel de la concurrence, bien qu’elle doive aussi prendre en compte les aspects liés à l’intérêt public.
5.2.1. Système de notification
Les seuils de notification fondés sur le chiffre d’affaires et sur les actifs sont quantifiables et transparents. C’est ce qu’ont confirmé les parties prenantes interrogées par l’OCDE, qui ont fait observer que l’incertitude qui prévalait par le passé concernant les compétences respectives de la CAK et de la CCC a été dissipée depuis lors et qu’il n’existe plus de chevauchement. En outre, baser les seuils sur le chiffre d’affaires ou sur la valeur des actifs au Kenya garantit l’existence d’un lien local approprié, conformément à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333].
Bien que le nombre de notifications de fusions au Kenya diminue progressivement au fil des ans (surtout en raison des modifications du seuil visant à éviter un chevauchement de compétence avec le COMESA), il est généralement supérieur à la moyenne des autorités d’ancienneté analogue, mais inférieur à la moyenne des autorités des pays de l’OCDE et de la région MOA. Les seuils de notification n’ont pas été réexaminés depuis plus de six ans. Toute modification doit être approuvée par le Trésor national. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les agents de la CAK ont indiqué qu’une révision des seuils était à l’étude dans le prochain plan stratégique. Cette révision serait bienvenue et conforme à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333], qui demande aux juridictions « d’envisager de réexaminer périodiquement les seuils de notification des fusions dans les régimes de notification obligatoire ».
Note : Les pays comparables en termes d’ancienneté de l’autorité de la concurrence désignent le même groupe que dans le graphique 2.3.
Source : Base de données CompStats de l’OCDE et CAK.
La disposition qui autorise la CAK à exonérer de l’obligation de notification les opérations qui atteignent certains seuils est inhabituelle. Dans la plupart des pays, des critères clairs et objectifs définissent quand et à quelles conditions une fusion doit être notifiée, et les opérations considérées comme ne posant pas de problèmes sur le plan de la concurrence font l’objet d’un examen accéléré. En pratique, les opérations qui correspondent aux seuils d’exonération potentielle doivent toujours être notifiées et sont évaluées par la CAK en suivant une procédure accélérée (jusqu’à 14 jours). Cette procédure s’apparente à une procédure simplifiée pour l’examen des fusions qui ne soulèvent vraisemblablement pas de préoccupations sur le plan de la concurrence, ce qui est une pratique courante dans de nombreuses juridictions et conforme à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333]. Néanmoins, la plupart des juridictions définissent les transactions éligibles à une procédure simplifiée en se fondant sur des éléments structurels – comme l’absence de chevauchements horizontaux ou de relations verticales entre les parties à la fusion, conjuguée aux parts de marché et à l’indice d’Herfindahl-Hirschman (IHH) (OCDE, 2021[4]) – plutôt que sur le montant du chiffre d’affaires ou la valeur des actifs, comme au Kenya.
Le fait que la CAK détienne un pouvoir d’intervention pour exiger la notification d’opérations inférieures aux seuils est conforme à la Recommandation du Conseil de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333] et lui permet d’intervenir dans des fusions non soumises à notification susceptibles de nuire à la concurrence. Toutefois, dans la plupart des juridictions, l’exercice de ce pouvoir est soumis à certaines conditions, notamment le respect de certains délais (OCDE, 2018[5]).
Les frais de notification de fusion n’ont pas été revus au cours des six dernières années. Toute modification doit être approuvée par le Trésor national. Le cadre juridique n’offre aucune latitude pour procéder à des révisions futures, par exemple en utilisant les indices d’inflation. Selon les parties prenantes interrogées par l’OCDE, il était auparavant question de devoir payer des frais de notification à la CAK et à la CCC, mais des précisions apportées sur le domaine de compétence de chaque autorité ont permis de lever l’ambiguïté, et les parties à la fusion paient désormais un seul montant (à la CAK ou à la CCC).
5.2.2. Processus et calendrier de l’examen
Pendant la mission d’enquête menée par l’OCDE, des parties prenantes privées ont indiqué que la CAK était généralement ouverte à des consultations préalables à une notification, bien que les conseils prodigués soient souvent génériques et puissent nécessiter un complément d’information pour être plus précis. Les consultations préalables à une notification sont courantes dans de nombreuses juridictions et sont conformes à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333].
La CAK est habilitée à demander des informations aux parties à la fusion ainsi qu’à d’autres parties prenantes, ce qui est conforme à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333]. Toutefois, seules les demandes d’information adressées aux parties à la fusion – à condition d’être formulées dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la notification de fusion – ont une incidence sur le calendrier d’examen. En pratique, cela peut nuire à la bonne évaluation des opérations, surtout compte tenu de l’absence de sanction au titre d’infractions aux règles de procédure, comme le fait de ne pas communiquer les informations demandées ou de le faire avec retard, ou encore de communiquer des informations erronées, comme l’explique le chapitre 3.
Bien que des tierces parties puissent participer au processus d’examen des fusions, la CAK n’est pas tenue de rendre public le dépôt d’une notification de fusion ou le lancement d’un examen, par exemple en divulguant le nom des parties impliquées et leur activité économique, avec pour conséquence qu’elles pourraient ne pas être informées de l’existence d’une opération. Selon la CAK, c’est elle la mieux placée pour déterminer quelles parties prenantes consulter. Par contraste, la plupart des juridictions, conformément à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333], autorisent une participation plus large des tiers ayant un intérêt légitime dans la fusion examinée, qui peuvent faire valoir des points de vue et présenter des données supplémentaires pendant l’enquête, ce qui aide l’autorité de la concurrence à prendre des décisions mieux éclairées.
Les membres de la CAK interrogés par l’OCDE estimaient que le calendrier actuel d’examen des fusions était raisonnable. Par exemple, le délai moyen de 45 jours constitue une amélioration par rapport aux années précédentes. Les parties prenantes du secteur privé conviennent généralement que le délai légal de 60 jours pour l’examen des fusions est approprié. En outre, bien que le Kenya n’applique pas un système en deux phases, l’existence d’une procédure simplifiée garantit que les opérations les moins susceptibles de poser des problèmes de concurrence sont approuvées plus rapidement, conformément à la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333].
5.2.3. Analyses de fond
La CAK s’est efforcée d’améliorer son processus d’examen des fusions. En particulier, les Lignes directrices sur l’évaluation des fusions quant au fond contiennent des instructions utiles, notamment sur l’analyse de la concurrence, et sont généralement conformes aux meilleures pratiques internationales. Ces lignes directrices ont été saluées non seulement par les responsables de la CAK, mais aussi par des parties prenantes du secteur privé interrogées par l’OCDE, qui estimaient qu’elles amélioraient la prévisibilité.
Toutefois, les modalités pratiques de l’évaluation quant au fond ont été critiquées. Bien que l’OCDE n’ait pas été en mesure d’examiner en détail la manière dont l’analyse est menée, de nombreuses parties prenantes ont indiqué que l’analyse de fond effectuée par la CAK n’est pas très détaillée. Les versions publiques des décisions, ainsi que les décisions plus détaillées communiqués à l’équipe de l’OCDE, confirment que l’analyse économique, et notamment l’utilisation de techniques quantitatives, reste très limitée. Cette situation tranche avec la Recommandation de l’OCDE sur le contrôle des fusions [OECD/LEGAL/0333], qui souligne que l’analyse économique est une composante essentielle de l’examen des fusions.
Cela pourrait expliquer en partie le faible nombre de fusions approuvées sous réserve de mesures correctives en faveur de la concurrence et l’absence d’interdictions de fusions, comme le décrit le Tableau 5.2 ci-dessus. Ces dernières années, ces chiffres ont été inférieurs à la moyenne de la plupart des groupes comparables. Par exemple, selon les données de la base CompStats de l’OCDE, en 2023 la CAK a approuvé une fusion sous réserve de mesures correctives, soit l’équivalent des pays comparables en termes d’ancienneté de l’autorité de la concurrence, mais moins que tous les autres groupes comparables (3.4 dans les juridictions de l’OCDE, 9.7 dans les juridictions non OCDE et 32.1 dans les juridictions de la région MOA). En 2022, la CAK a approuvé trois opérations sous réserve de mesures correctives, soit davantage que les juridictions ayant une autorité de la concurrence d’âge comparable (2.74), mais moins que les moyennes des juridictions de l’OCDE (4.1), des juridictions non OCDE (6.2) et des juridictions de la région MOA (21). Cet écart est particulièrement prononcé lorsqu’on examine uniquement les mesures correctives ciblant les problèmes de concurrence, car la plupart des mesures correctives imposées par la CAK visent à prendre en compte des considérations d’intérêt public, comme expliqué ci-dessous.
De même, la CAK n’a jamais bloqué d’opération, à la différence de nombreuses autres juridictions. Entre 2019 et 2023, le nombre moyen d’interdictions de fusion s’élevait à 0.6 dans les juridictions de l’OCDE, 0.2 dans les juridictions non OCDE, 0.6 dans les juridictions de la région MOA et 0.1 dans les juridictions ayant une autorité de la concurrence d’âge comparable.
Le manque d’analyse économique approfondi dans le processus d’examen des fusions de la CAK peut être imputé, du moins en partie, à des ressources humaines limitées. En particulier, le département des fusions et acquisitions ne compte que sept agents, dont trois économistes. En outre, l’autorité est dépourvue d’une unité spécialisée en analyse économique. Comme mentionné précédemment, la CAK rencontre aussi des difficultés pour exercer ses pouvoirs de collecte d’informations, et la participation de tiers est limitée, ce qui peut aggraver le manque de profondeur de ses analyses.
L’évaluation de l’intérêt public semble occuper une place centrale dans l’examen des fusions au Kenya, plus importante encore que le critère de la concurrence. En témoigne le fait que la plupart des mesures correctives imposées par la CAK sont justifiées par des raisons d’intérêt public (le plus souvent pour préserver l’emploi ou maintenir les conditions contractuelles entre fournisseurs et distributeurs pendant une période donnée) plutôt que par des raisons d’ordre concurrentiel. Les parties prenantes interrogées par l’OCDE ont elles aussi soulevé ce problème, soulignant l’importance croissante des considérations d’intérêt public dans les analyses de la CAK au cours des dernières années.
Il ressort des bonnes pratiques des membres de l’OCDE que les interventions de l’autorité de la concurrence dans les fusions pour des motifs non liés à la concurrence devraient être exceptionnelles et limitées à certains secteurs et marchés uniquement (OCDE, 2016[6]; 2016[7]). C’est pourquoi d’aucuns affirment souvent qu’il vaut mieux confier les objectifs de politique publique non liés à l’efficience aux instances de réglementation sectorielle ou aux ministères, plutôt qu’à l’autorité de la concurrence. En effet, ces organismes possèdent l’expertise sectorielle requise ou sont habilités à arbitrer entre des objectifs et/ou des intérêts contradictoires (OCDE, 2016[6]; 2016[7]). Il convient toutefois de reconnaître qu’il n’existe pas de consensus total sur le rôle des considérations d’intérêt public dans l’examen des fusions. Cette perspective s’appuie sur des discussions récentes concernant les objectifs de l’application du droit de la concurrence et la conception institutionnelle, qui ont examiné si les objectifs de la politique de concurrence devraient être élargis afin d’intégrer un éventail plus large d’objectifs socio-économiques, politiques et environnementaux dans le cadre de son application (CCSA, 2024[8]; OCDE, 2023[9])
L’adoption par la CAK des Lignes directrices sur l’évaluation des fusions quant au fond vise à clarifier le critère d’intérêt public, en précisant comment il peut aller de pair avec le critère de concurrence. Néanmoins, même si les Lignes directrices sont une initiative bienvenue, elles restent trop générales et laissent une trop grande latitude, de sorte que l’évaluation de la CAK est sujette à caution et imprévisible. Plusieurs parties prenantes interrogées par l’OCDE ont soulevé ce problème. Par exemple, on ne sait pas bien comment, en pratique, la CAK traite les conflits entre le critère de concurrence et celui d’intérêt public, ou entre différents facteurs liés à l’intérêt public.
Par exemple, l’Afrique du Sud, dotée d’un cadre juridique comparable, a récemment réexaminé ses lignes directrices sur l’intérêt public, et a défini une approche plus précise dont la Commission de la concurrence pourrait s’inspirer pour chaque facteur lié à l’intérêt public, en précisant le type d’informations dont elle peut avoir besoin pour évaluer ces facteurs (CCSA, 2024[8]).
5.2.4. Sanctions
Les activités de détection et de répression des violations des règles d’examen des fusions restent limitées, au moins en partie par manque de ressources humaines, comme mentionné ci-dessus. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les agents de la CAK ont déclaré qu’ils s’efforçaient de repérer en amont ces violations, notamment en analysant les informations accessibles au public (articles de presse, par exemple).
Les sanctions en cas d’infraction aux règles d’examen des fusions constituent un volet essentiel d’un régime efficace de contrôle des fusions. De fait, si ces infractions ne sont pas dûment sanctionnées, c’est la crédibilité de tout le régime de contrôle des fusions qui est compromise.
5.2.5. Le contrôle des fusions dans le COMESA, la CAE et la ZLECAf
Outre le régime national de contrôle des fusions, les opérations faisant intervenir des entreprises opérant au Kenya peuvent aussi entrer dans le champ de régimes de contrôle des fusions régionaux et/ou continentaux. Au moment de la rédaction de ce rapport, le COMESA était la seule communauté économique régionale dont le Kenya est membre qui appliquait un système de contrôle des fusions, bien que le système de la CAE était sur le point d’entrer en vigueur, et que la ZLECAf prévoie aussi d’instaurer un régime de contrôle des fusions.
Au fil des ans, le Kenya et le COMESA ont rationalisé leurs systèmes de contrôle des fusions (notamment en révisant les seuils de notification du Kenya), afin de garantir la compétence exclusive de chaque autorité en cas de dépassement des seuils respectifs. En d’autres termes, les opérations qui atteignent les seuils fixés par le COMESA n’ont pas à être notifiées à la CAK. Les parties prenantes interrogées par l’OCDE ont salué cette initiative, estimant que les prérogatives de la CCC et de la CAK sont désormais claires et qu’il n’y a plus de chevauchement dans l’examen des fusions.
En outre, la CCC et la CAK coopèrent relativement bien, du moins d’un point de vue formel, dans le contrôle des fusions, en s’appuyant sur un protocole d’accord71. Par exemple, la CAK fait connaître son point de vue sur les opérations notifiées à la CCC quant à leurs effets sur le marché kényan. Ces avis sont ensuite intégrés à l’analyse de la CCC, aux côtés des points de vue d’autres États membres et parties prenantes du secteur privé. La CAK apporte aussi son soutien à la CCC en réunissant des informations à l’échelle nationale et en autorisant ses agents à aider les agents de la CCC si besoin.
Néanmoins, plusieurs parties prenantes ont suggéré que la coopération entre la CCC et la CAK pouvait être renforcée. Bien que les États membres du COMESA perçoivent une partie des frais de notification de fusion, on peut se demander s’ils sont suffisamment incités à participer activement aux examens des fusions menés par le COMESA. Cette participation limitée et le manque d’accès à l’information – conjugués au recours par la CCC aux avis des États membres – peut réduire la capacité de la CCC à faire toute la lumière sur les problèmes de concurrence dans les opérations examinées. De fait, en pratique, peu d’opérations ont été interdites ou autorisées par la CCC sous réserve de mesures correctives. Aussi, les évaluations du COMESA gagneraient à être plus détaillées et approfondies, en se fondant sur un engagement et une collaboration plus actifs des autorités de la concurrence nationales.
Au moment de la rédaction de ce rapport, le régime de contrôle des fusions de la CAE n’était pas encore en vigueur, mais devait prendre effet en novembre 2025. Bien que les règles de la CAE précisent que les fusions qui atteignent les seuils fixés n’ont pas à être notifiées aux autorités de la concurrence nationales, cette clarification n’a pas encore été intégrée dans le cadre juridique du Kenya (ce qui a été fait pour les opérations atteignant les seuils fixés par le COMESA). Il peut en résulter une insécurité juridique concernant les juridictions qui doivent être notifiées. En outre, six des huit États membres de la CAE sont également membres du COMESA, ce qui entraîne un chevauchement entre les deux régimes et une obligation de double notification lorsque les seuils de la CCC et ceux de l’EACCA sont atteints.
Les parties prenantes interrogées par l’OCDE ont exprimé de sérieuses préoccupations concernant ces chevauchements potentiels (entre les systèmes de la CAE et du COMESA, et entre les régimes de la CAE et de la CAK) et l’incertitude juridique et les coûts qui en résultent. En réalité, les parties ne savent pas précisément si une double notification est requise (à la CAK et à l’EACCA, ou à l’EACCA et à la CCC, par exemple). Cette double notification aurait non seulement pour effet d’alourdir les contraintes financières et administratives pour les parties à la fusion comme pour les autorités, mais entraînerait aussi un risque de décisions divergentes.
Pendant la mission d’enquête de l’OCDE, des agents de la CCC et de l’EACCA ont reconnu ces difficultés et indiqué qu’ils s’employaient ensemble à les résoudre. À titre d’exemple, la CCC et l’EACCA ont signé un protocole d’accord en juin 202572, mais ses dispositions sont trop générales et ne résolvent pas les chevauchements de compétence (en attribuant une compétence exclusive à chaque autorité ou du moins en prévoyant un mécanisme de renvoi, par exemple). Les agents de la CCC ont également indiqué que le COMESA réexamine actuellement ses Règlements sur la concurrence pour tenir compte du régime de contrôle des fusions prochainement instauré par la CAE. En revanche, les parties prenantes de la CAK ont fait savoir que ces questions étaient traitées principalement au niveau régional, et que la CAK n’était pas directement impliquée. Le protocole d’accord signé entre l’EACCA et la CAK en mai 2023 n’apporte pas davantage de précisions sur leurs compétences respectives dans les affaires de fusion73.
L’introduction potentielle d’un régime continental de contrôle des fusions sous l’égide de la ZLECAf ne ferait qu’aggraver ces difficultés. À ce jour, les seuils de notification des fusions de la ZLECAf n’ont pas été fixés, mais ils pourraient recouper ceux de la CAK, de la CCC et/ou de l’EACCA, entraînant un risque de triple obligation de notification et d’examen parallèle des fusions.
Références
[2] CAK (2024), Consolidated Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers under the Competition Act, https://cak.go.ke/sites/default/files/downloads/2024-08/ConsolidatedMergerGuidelines.pdf.
[3] CAK (2024), Joint Venture Guidelines, https://cak.go.ke/sites/default/files/downloads/2024-08/JointVentureGuidelines.pdf.
[1] CAK (2019), Competition Authority of Kenya Revised Guidelines on Relevant Market Definition, https://cak.go.ke/arch/sites/default/files/Guidelines%20on%20Relevant%20Market%20Definition%20(1).pdf.
[8] CCSA (2024), Revised Public Interest Guidelines Relating to Merger Control, https://www.compcom.co.za/wp-content/uploads/2024/07/CC_Public-Interest-Guidelines-.pdf.
[9] OCDE (2023), “Consumer Welfare Standards - Advantages and Disadvantages Compared to Alternative Standards”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 295, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/3d174fdf-en.
[4] OCDE (2021), OECD Competition Trends 2021, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/308565fd-en.
[5] OCDE (2018), “Disentangling Consummated Mergers – Experiences and Challenges”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 277, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/617a75e3-en.
[7] OCDE (2016), “Public Interest Considerations in Merger Control”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 187, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/21950340-en.
[6] OCDE (2016), Système de la table ronde sur les considérations d’intérêt public dans le contrôle des concentrations, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP3/M(2016)1/ANN5/FINAL/fr/pdf.
← 1. Loi sur la concurrence, article 42, paragraphe 2.
← 2. Loi sur la concurrence, article 46, paragraphe 1.
← 3. Loi sur la concurrence, article 42, paragraphe 1.
← 4. Règles (générales) de concurrence, première annexe, Lignes directrices relatives au seuil de notification, art. 4.
← 5. Loi sur la concurrence, article 42, par. 1.
← 6. Règles (générales) de concurrence, première annexe, Lignes directrices relatives au seuil de notification, art. 5.
← 7. Règles (générales) de concurrence, première annexe, Lignes directrices relatives au seuil de notification, art. 6.
← 8. Règles (générales) de concurrence, art. 8.
← 9. Règles (générales) de concurrence, art. 13.
← 10. Règles (générales) de concurrence, art. 12.
← 11. Règles (générales) de concurrence, première annexe, Lignes directrices relatives au seuil de notification, art. 8.
← 12. Règles (générales) de concurrence, première annexe, Lignes directrices relatives au seuil de notification, art. 11 et Règles (générales) de concurrence, deuxième annexe, formulaire III, art. 8.
← 13. Règles (générales) de concurrence, art. 15 et Règles (générales) de concurrence, deuxième annexe, formulaire III.
← 14. Règles (générales) de concurrence, première annexe, Lignes directrices relatives au seuil de notification, article 5, paragraphe 2.
← 15. Loi sur la concurrence, articles 44 et 45.
← 16. Règles (générales) de concurrence, art. 18.
← 17. Loi sur la concurrence, art. 46, par. 5.
← 18. Règles (générales) de concurrence, article 18, paragraphes d et f.
← 19. Loi sur la concurrence, article 46(6)(b)(i).
← 20. Loi sur la concurrence, article 46(6)(a).
← 21. Loi sur la concurrence, art. 48.
← 22. Loi sur la concurrence, art. 49.
← 23. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 5
← 24. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 42
← 25. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 43
← 26. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 58 et 59.
← 27. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 46.
← 28. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 44 et 45.
← 29. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 187 à 201.
← 30. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 202 à 204.
← 31. Par exemple, Mobius Motors Kenya Limited/Silver Box – FZCO (2024), Style Industries Limited/Hair Manufacturing Kenya Limited (2024), Maua Agritech PLC/Kokatnur Amogasidda Murgeppa (2024) et CFAO Motors Kenya Limited/Vehicle Manufacturers Limited (2024).
← 32. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 217.
← 33. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 218.
← 34. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 216.
← 35. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 221 à 225.
← 36. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 219.
← 37. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 220.
← 38. Loi sur la concurrence, article 42, paragraphe 2 et Règles (générales) de concurrence, art. 19.
← 39. Règles (générales) de concurrence, art 19(b) et Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 229 à 230.
← 40. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 231.
← 41. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 246.
← 42. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 245.
← 43. Lignes directrices consolidées sur l’évaluation des fusions quant au fond, Loi sur la concurrence, art. 19, par. 2.
← 44. Loi sur la concurrence, art. 47(1)(b).
← 45. Loi bancaire, rév. 2024, art. 9 ; Loi relative à l’énergie, rév. 2022, art. 124 ; Loi sur les assurances, rév. 2022, articles 22 ff., 113 ff ; Loi sur l’information et les communications, rév. 2022 ; Règlements sur l’information et les communications (Concurrence équitable et égalité de traitement), 2010.
← 46. Ce pouvoir a été confirmé par le Tribunal de la concurrence dans une affaire impliquant le secteur des télécommunications (Telcom Kenya Limited & another v Competition Authority of Kenya, affaire n° CT/005/2020, décision du 24 avril 2020).
← 47. Loi sur les marchés de capitaux, rév. 2023 ; Règlements sur les marchés de capitaux (rachats et fusions), 2002.
← 48. Loi sur la concurrence, art. 42(6) et 47(3).
← 49. Loi sur la concurrence, art. 42(5) et 47(4).
← 50. Burundi, Comores, Djibouti, Égypte, Érythrée, Eswatini, Éthiopie, Kenya, Libye, Madagascar, Malawi, Maurice, République démocratique du Congo, Rwanda, Seychelles, Somalie, Soudan, Tunisie, Ouganda, Zambie et Zimbabwe.
← 51. Règlements sur la concurrence du COMESA, art. 23(3)(4)(5) et Règles de calcul des seuils de notification des fusions et Méthode de calcul, r. 4.
← 52. Règlements sur la concurrence du COMESA, art. 24.
← 53. Directives du COMESA sur l’évaluation des fusions, par. 5.32.
← 54. Règlements sur la concurrence du COMESA, article 55, paragraphe 5.
← 55. Règles du COMESA sur le partage des recettes des frais de notification de fusion, r. 8.
← 56. Règlements sur la concurrence du COMESA, art. 26 et Directives du COMESA sur l’évaluation des fusions, art. 7.
← 57. Règlements sur la concurrence du COMESA, article 26, paragraphe 6.
← 58. Accord cadre de coopération entre l’Autorité de la concurrence du COMESA et l’Autorité de la concurrence du Kenya concernant la coopération dans l’application et l’exécution de leurs droits de la concurrence et de la protection des consommateurs, 2022, art. 3-6.
← 59. Règlements sur la concurrence du COMESA, art. 24(8)(9).
← 60. Directives du COMESA sur l’évaluation des fusions, par. 5.27.
← 61. Burundi, Kenya, Ouganda, République démocratique du Congo, République‑Unie de Tanzanie, Rwanda, Somalie et Soudan du Sud.
← 62. Avis de début de réception des notifications de fusions et d’acquisitions avec effet transfrontalier par l’Autorité de la concurrence de la Communauté d’Afrique de l’Est du 1er juillet 2025.
← 63. Loi sur la concurrence de la CAE, art. 4(1), 11(1), Règlements sur la concurrence (fusions et acquisitions) de la CAE, 2025, art. 3(1), 4 et Avis de concurrence (seuils de notification des fusions et acquisitions à l’Autorité de la concurrence de la Communauté d’Afrique de l’Est) de la CAE, 2024, art. 2.
← 64. L’EACCA conserve la moitié des frais, tandis que l’autre moitié est répartie entre les autorités nationales de la concurrence concernées, en proportion du montant du chiffre d’affaires ou de la valeur des actifs des parties à la fusion dans chaque État membre, rapporté au montant total de leur chiffre d’affaires ou de leurs actifs sur le territoire de la CAE (Règlements sur la concurrence (Partage des frais de notification de fusions et d’acquisitions), 2025).
← 65. Règlements sur la concurrence (Frais de notification de fusions et d’acquisitions), 2024.
← 66. Avis de début de réception des notifications de fusions et d’acquisitions avec effet transfrontalier par l’Autorité de la concurrence de la Communauté d’Afrique de l’Est du 1er juillet 2025.
← 67. Loi sur la concurrence de la CAE et article 9 des Règlements sur la concurrence de la CAE (fusions et acquisitions), 2025, art. 12.
← 68. Règlements sur la concurrence de la CAE (fusions et acquisitions), 2025, art. 10(e).
← 69. Règlements sur la concurrence de la CAE (fusions et acquisitions), 2025, art. 13.
← 70. Protocole sur la politique de la concurrence de la ZLECAf, art. 10.
← 71. Accord cadre de coopération entre l’Autorité de la concurrence du COMESA et l’Autorité de la concurrence du Kenya concernant la coopération dans l’application et l’exécution de leurs droits de la concurrence et de la protection des consommateurs, 2022.
← 72. Protocole d’accord entre la Commission de la concurrence du Marché commun de l’Afrique orientale et australe (COMECA) et l’Autorité de la concurrence de la Communauté d’Afrique de l’Est (CAE), juin 2025.
← 73. Protocole d’accord entre l’Autorité de la concurrence de la Communauté d’Afrique de l’Est et l’Autorité de la concurrence du Kenya, mai 2023.