Examens par les pairs du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE : Kenya

4. Répression des pratiques anticoncurrentielles

Description

Ce chapitre traite de la législation et des pratiques du Kenya relatives à la répression des accords anticoncurrentiels et des abus de position dominante.

4.1. Accords horizontaux

4.1.1. Cadre juridique – accords horizontaux

La Loi sur la concurrence interdit tout accord, ainsi que toute décision et pratique concertée entre entreprises ou associations d’entreprises ayant pour objet ou pour effet d’entraver, de fausser ou de restreindre la concurrence dans les échanges de biens ou de services au Kenya, ou dans une partie du Kenya1.

Outre l’interdiction générale, la Loi sur la concurrence contient une liste non exhaustive de comportements susceptibles de constituer une infraction2. Ces comportements sont les suivants :

1. fixation directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente

2. partage de marchés

3. soumissions concertées

4. restrictions ou contrôle concernant la production, l’accès, le développement technologique ou l’investissement

Les pratiques des entreprises appartenant à une même unité économique sont exclues du champ d’application de la loi sur les ententes3.

La Loi sur la concurrence comporte également un article relatif aux accords horizontaux conclus sous l’égide d’associations professionnelles4. Cet article interdit :

• l’exclusion non justifiée des associations professionnelles

• toute recommandation, directe ou indirecte, émanant d’une association concernant les prix, marges bénéficiaires à appliquer ou formules de fixation des prix

• toute recommandation émanant d’une association concernant des conditions de vente (telles que remises, crédits, livraisons ou garanties des produits et services) qui ont une incidence sur la fixation des prix.

Comme indiqué au chapitre 1, les parties ont la possibilité de solliciter auprès de la CAK une dérogation concernant l’interdiction générale des accords horizontaux, ainsi que les dispositions visant les associations professionnelles.

En vertu des lignes directrices de la CAK, l’autorité considère que tout accord horizontal mettant en œuvre des pratiques d’entente injustifiable constitue, par objet, une violation de la Loi sur la concurrence5. Aucune règle de minimis n’est prévue dans la Loi sur la concurrence ni dans les lignes directrices correspondantes publiées par la CAK (voir Chapitre 1).

Un régime de sanctions, à la fois administratives et pénales, s’applique aux ententes. En vertu du régime civil, la CAK peut6 :

• déclarer que le comportement constitue une violation de la Loi sur la concurrence

• ordonner aux parties de mettre fin à la pratique incriminée

• exiger des parties qu’elles rétablissent la situation antérieure ou prennent toute mesure nécessaire pour remédier aux effets du comportement

• imposer une sanction financière pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires annuel brut réalisé au Kenya au cours de l’année précédente

Comme on l’a vu au chapitre 3, les parties peuvent également conclure des transactions amiables avec la CAK, pouvant inclure une sanction pécuniaire payée à la CAK et/ou le versement de dommages-intérêts au plaignant. La conclusion d’une transaction amiable ne requiert aucune reconnaissance de responsabilité par les parties7.

En vertu du régime pénal, toute violation des interdictions applicables aux accords horizontaux est passible, en cas de condamnation, d’une peine d’emprisonnement pouvant atteindre cinq ans, d’une amende pouvant s’élever à dix millions de shillings, ou des deux sanctions8.

La CAK n’a pas le pouvoir d’engager des poursuites au pénal. Elle doit saisir le Bureau du directeur des poursuites publiques, qui conduit les enquêtes et engage les poursuites en matière pénale. La législation kényane ne permet pas la conduite simultanée de procédures pénales et civiles.

4.1.2. Cadre juridique – soumissions concertées

La Loi sur la concurrence ne contient aucune définition spécifique de ce qui constitue une soumission concertée. La liste non exhaustive des comportements susceptibles d’être assimilés à une entente précise que les offres collusoires constituent une infraction à la loi9. Dans ses lignes directrices, la CAK explique qu’elle considère quatre activités comme des offres collusoires aux fins de la Loi sur la concurrence, à savoir : les soumissions de couverture, la suppression d’offres, la rotation d’offres et la répartition des marchés10. La CAK déclare également s’appuyer sur les Lignes directrices sur la lutte contre les soumissions concertées (OCDE, 2009[1]) pour analyser les cas potentiels11.

Le régime de sanctions applicable aux accords horizontaux s’étend également aux pratiques de soumissions concertées.

4.1.3. Pratiques en matière d’application du droit de la concurrence

Le Département de l’application du droit et de la conformité est chargé de mener les enquêtes de la CAK relatives aux accords horizontaux et verticaux (en plus des enquêtes sur les abus de position dominante). En avril 2025, il comptait neuf agents.

Au cours de l’exercice de collecte de données mené par l’OCDE, la CAK a transmis différentes séries de statistiques concernant ses pratiques en matière d’application du droit, lesquelles contenaient toutes des chiffres contradictoires. Si l’on ajoute à cela le fait que la CAK ne publie pas ses décisions d’application (et qu’elle peut également convenir de ne pas diffuser le résumé d’une affaire afin de conclure une transaction amiable avec une partie), il n’est pas possible de rendre compte avec certitude des chiffres relatifs à l’application du droit de la concurrence au Kenya.

S’agissant des enquêtes ouvertes, les données relatives aux cinq dernières années montrent que la CAK a ouvert en moyenne 6.6 enquêtes par an portant sur des affaires d’entente. Environ 54 % des enquêtes ont été ouvertes à la suite d’une plainte et 46 % ont été ouvertes d’office par la CAK.

D’après les moyennes quinquennales calculées à partir des dernières données de la base de données CompStats de l’OCDE, le nombre moyen d’enquêtes ouvertes portant sur des ententes s’élève à 11.8 pour les juridictions de l’OCDE, à 5.9 pour les juridictions non membres de l’OCDE, à 8 pour les juridictions de l’AME et à 3.6 pour les juridictions comparables en termes d’ancienneté de l’autorité de la concurrence.

En ce qui concerne les soumissions concertées, la CAK a ouvert 2.6 enquêtes par an en moyenne au cours des cinq dernières années. Dix enquêtes ont été ouvertes à la suite d’une plainte et trois d’office.

La CAK n’a reçu aucune demande de clémence ni aucun signalement de lanceurs d’alerte, de sorte qu’aucune enquête n’a été ouverte sur la base de ces mécanismes pour des comportements relevant d’un accord horizontal.

Le Tableau ‎4.1 présente les statistiques disponibles les plus fiables sur les ententes et les soumissions concertées au Kenya.

Tableau ‎4.1. Répression des accords horizontaux (ententes et soumissions concertées) au Kenya

	2020	2021	2022	2023	2024
Nombre total de décisions définitives rendues	15	7	5	7	2
Décisions définitives constatant une infraction et donnant lieu à une amende (y compris des transactions amiables)	2	0	1	1	0
Décisions définitives mettant fin à une enquête consécutivement à l’acceptation des engagements	0	0	0	0	0
Décisions définitives mettant fin à une enquête sans établir d’infraction	13	7	4	6	2

Source : CAK.

L’encadré 4.1. passe en revue les affaires dont l’OCDE a eu connaissance ; rappelons qu’il ne s’agit que de résumés expurgés, la version originale de la décision n’étant pas disponible.

Encadré ‎4.1. Décisions majeures rendues dans des affaires d’ententes ou de soumissions concertées au Kenya

2020 – Energy Dealers Association et ses membres – CAK/EC/05/182/A

L’enquête a porté sur l’existence d’un accord entre la Energy Dealers Association et ses membres visant une répartition du marché, une harmonisation des conditions commerciales et un partage d’informations commercialement sensibles. La CAK a eu connaissance de cette pratique après que l’association a sollicité une dérogation relative à un accord d’échange de bouteilles de gaz entre ses membres.

La CAK a constaté que les règles de l’association instauraient une formule de fixation des prix pour ses membres. Bien qu’aucune preuve de mise en œuvre de ces règles par les membres n’ait été établie, la pratique poursuivait bel et bien un objectif de fixation des prix. La CAK n’a relevé aucune infraction s’agissant des autres aspects examinés au cours de l’enquête.

L’association professionnelle a été condamnée à une amende de 408 000 KES (~ 2 700 euros), soit environ 5 % de son chiffre d’affaires et a dû mettre en place un programme de conformité destiné à sensibiliser ses membres aux règles de concurrence.

2020-2021 – Soumissions concertées relatives à la fourniture de poteaux électriques – CAK/EC/05/188/A

La CAK a enquêté sur un certain nombre de plaintes relatives à des soumissions concertées dans le cadre de la fourniture de poteaux électriques. Les enquêtes ont mis en évidence une collusion généralisée, caractérisée notamment par la présence d’administrateurs communs dans les entreprises censées être concurrentes dans les appels d’offres, la soumission d’offres pour leur propre compte et celui de leurs concurrents, ainsi que des échanges sur WhatsApp émanant du président de l’association sectorielle en vue de fixer les prix.

L’association professionnelle et la majorité des entreprises incriminées n’ont pas été sanctionnées et ont dû suivre une formation sur la conformité.

Dans une décision distincte, l’autorité de la concurrence a infligé des amendes à quatre entreprises ayant accepté de conclure une transaction amiable avec elle. L’amende la plus élevée s’est élevée à 410 000 KES (~ 2 750 euros), soit 3.5 % de la valeur de l’appel d’offres. Les trois autres entreprises sanctionnées n’ont pas été citées dans le résumé de l’affaire et le montant de l’amende n’a pas été communiqué.

2020-2021 – Entente dans le secteur de la fabrication de peintures – CAK/EC/05/166/A

Par l’intermédiaire de leur association professionnelle non officielle, quatre fabricants de peintures ont échangé des informations, convenu d’augmentations tarifaires concertées et fixé un prix de livraison unique.

Crown Paints, leader du marché, s’est vu infliger la sanction la plus lourde : 29.92 millions KES (soit près de 200 000 EUR). Les quatre entreprises ont dû s’engager à cesser la pratique incriminée et à mettre en place des programmes de conformité.

2021 – Entente dans le secteur de la fabrication d’acier – CAK/EC/05/200/A

La CAK a mené une enquête sur 14 entreprises du secteur de la sidérurgie. Les éléments recueillis ont révélé que les entreprises ont échangé des informations sensibles concernant les capacités des concurrents et les plans d’investissement futurs. La CAK a également établi que les entreprises se sont concertées sur les prix, les remises, la restriction des importations d’intrants, la réduction de la production et la normalisation des spécifications des produits.

Cinq entreprises ont conclu des règlements précoces. Les amendes infligées à ces 14 entreprises se sont élevées au total à 338.85 millions KES (~2.27 millions EUR).

Source : CAK.

La Loi sur la concurrence ne fixe aucun délai pour la réalisation d’une enquête. La Charte de service de la CAK stipule que les enquêtes relatives à des plaintes complexes, telles que les affaires d’entente, doivent se tenir dans un délai de 180 jours ouvrables. Dans les quatre affaires pour lesquelles la CAK a communiqué des délais d’enquête, ceux-ci s’échelonnent entre 268 jours ouvrables (environ 13 mois) et 753 jours ouvrables (près de 3 ans), avec une moyenne de 491 jours ouvrables (un peu moins de 2 ans).

Un protocole d’accord entre la CAK et l’Autorité de régulation des marchés publics autorise la transmission de données relatives aux marchés publics dans le cadre des enquêtes sur les soumissions concertées. Dans les faits, aucune coopération n’a eu lieu entre les deux autorités lors des enquêtes sur des cas de soumissions concertées. Ce point est examiné en détail dans le chapitre 10 consacré à la coopération.

4.2. Accords verticaux

4.2.1. Cadre juridique

La Loi sur la concurrence précise que l’interdiction des accords anticoncurrentiels s’applique aux relations verticales, notamment entre une entreprise et ses fournisseurs ou ses clients, ou les deux12. Comme pour les accords horizontaux, la Loi sur la concurrence contient également une liste non exhaustive de pratiques susceptibles de constituer des accords verticaux prohibés, à savoir :

• maintien du prix de revente13, sauf indication explicite du caractère non contraignant du prix recommandé et présence de la mention « prix recommandé » sur toute étiquette affichant un prix14

• ventes liées et ventes groupées15

• accords relatifs à des remises et des rabais assortis de conditions

• pratique impliquant l’usage d’un droit de propriété intellectuelle dépassant les limites d’une utilisation juste, raisonnable et non discriminatoire16. Selon les lignes directrices de la CAK, ces pratiques peuvent notamment comprendre l’octroi de licences exclusives, des limitations territoriales, une influence excessive sur le contrôle de la qualité et la détermination des prix des produits sous licence17.

Les accords verticaux sont appréciés selon la règle de raison, qui exige de la CAK qu’elle apporte la preuve de l’existence du comportement et de ses effets anticoncurrentiels18. La CAK doit également démontrer que les entreprises en cause occupent une position dominante sur le marché en cause.

4.2.2. Application effective du droit de la concurrence

Au cours de la période d’évaluation de cinq ans, la CAK a ouvert 22 affaires liées à des accords verticaux : 21 à la suite de plaintes et une d’office.

Le Tableau ‎4.2 donne un aperçu des décisions de la CAK concernant les accords verticaux au cours des cinq dernières années.

Tableau ‎4.2. Répression des accords verticaux au Kenya

	2020	2021	2022	2023	2024
Enquêtes ouvertes	4	3	5	7	3
Décisions définitives	0	0	5	7	2
Décisions de clôturer une affaire sans constater d’infraction	0	0	5	7	2
Décisions de clôturer une affaire avec engagements	0	0	0	0	0
Décisions impliquant des sanctions ou des injonctions, y compris en cas de transaction amiable	0	0	0	0	0

Source : CAK.

À ce jour, la seule décision d’application portant sur des accords verticaux reste l’affaire Airtel contre Safaricom, rendue par la CAK en 201419. Il convient toutefois de noter que cette affaire a été instruite en vertu des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux abus de position dominante et non en application directe de l’interdiction des accords verticaux visée à la section ‎4.4.

4.3. Analyse des actions répressives à l’encontre d’accords prohibés

4.3.1. Faible niveau de répression

Au cours des cinq dernières années, la CAK a sanctionné en moyenne 0.8 entente horizontale par an et aucune entente verticale. Le recul observé ces dernières années au Kenya est particulièrement marqué.

Un niveau de répression trop faible compromet l’effet dissuasif du droit de la concurrence, dans la mesure où la dissuasion ne fonctionne que si les acteurs estiment réelle la probabilité que leurs agissements soient détectés et sanctionnés. Les parties prenantes externes ont vivement critiqué l’approche de la CAK en matière de sanction des accords prohibés. Comme indiqué au chapitre 2, des préoccupations ont été exprimées à plusieurs reprises quant au manque d’attention stratégique accordée par la CAK aux enquêtes sur les ententes, ses ressources étant trop orientées vers des formations et des ateliers destinés à son personnel, ainsi que vers que des activités de sensibilisation. Les parties prenantes reconnaissent certes l’importance de former le personnel et de mener des actions de sensibilisation. Elles estiment toutefois que les affaires concrètes d’application du droit de la concurrence, notamment en matière d’ententes, constituent à la fois le meilleur outil de formation et le moyen de sensibilisation le plus efficace.

La Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables demande aux juridictions adhérentes [OECD/LEGAL/0452] d’« autoriser et encourager l’utilisation d’outils de règlement précoce des affaires, tels que les transactions amiables et les procédures de négociation de peine, qui présupposent souvent une reconnaissance de culpabilité et/ou des faits et/ou une renonciation au droit de faire appel ». Cela nécessite toutefois de trouver le juste équilibre entre privilégier d’une part un règlement précoce des affaires pour optimiser l’utilisation des ressources de l’autorité de la concurrence et éviter d’autre part que des sanctions trop clémentes n’affaiblissent l’effet dissuasif, tant à l’égard de l’entreprise sanctionnée que de l’ensemble des acteurs du marché.

4.3.2. Sanctions et dissuasion

La Recommandation sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] préconise des sanctions suffisamment dissuasives en cas de soumissions concertées, incluant notamment la responsabilité pénale et l’emprisonnement des personnes physiques responsables.

Au sein de la CAK, tant le personnel que la direction considèrent que l’approche de l’autorité en matière de sanction des ententes demeure perfectible. Depuis le début de ses activités en 2011, la CAK est passée de simples avertissements à des amendes symboliques puis plus significatives désormais, contribuant à une meilleure sensibilisation au droit de la concurrence dans le pays. Les parties prenantes internes demeurent très préoccupées par les éventuelles critiques extérieures négatives concernant le caractère excessivement punitif de la réglementation, pouvant entraîner des fermetures d’entreprises avec des pertes d’emplois, ou décourager l’investissement étranger. Pour la CAK, l’ambition n’est pas tant de sanctionner les entreprises que de les convertir en ambassadeurs de la conformité. La CAK n’exige pas des entreprises qu’elles reconnaissent un comportement répréhensible. De fait, les entreprises peuvent même négocier dans le cadre de transactions amiables pour éviter d’être citées dans les communiqués de presse ou dans les affaires publiées (sachant, rappelons-le, que les décisions formelles de la CAK ne sont pas rendues publiques).

Par conséquent, le règlement transactionnel constitue l’approche par défaut adoptée par la CAK. Bien que la sanction civile maximale dans le cas d’ententes s’élève à 10 % du chiffre d’affaires, la CAK n’a jamais infligé une amende proche d’un tel montant et n’a manifesté aucune intention de le faire à court ou moyen terme. Selon les estimations fournies par les parties prenantes, les sanctions appliquées dans le cadre d’une transaction amiable représentent généralement moins de 1 % du chiffre d’affaires total. Dans les affaires récentes pour lesquelles on dispose de données sur le montant des sanctions issues de transactions amiables, les montants sont les suivants :

• 5 % du chiffre d’affaires de l’association professionnelle dans le cas de l’entente impliquant la Energy Dealers Association20.

• 3.5 % de la valeur de l’appel d’offres (et non du chiffre d’affaires total de l’entreprise) dans le cas de l’entente relative aux poteaux électriques21.

La CAK a indiqué que le montant peu élevé des amendes transactionnelles s’explique aussi en partie par la crainte que des sanctions trop lourdes ne dissuadent l’investissement au Kenya, ou ne conduisent les entreprises sanctionnées à la faillite (ce qui aurait également des répercussions sur l’emploi). Les préoccupations quant à un affaiblissement de la concurrence sur un marché en cas de retrait d’une entreprise lourdement sanctionnée doivent être évaluées au regard des gains concurrentiels générés par une politique de dissuasion des ententes à l’échelle du Kenya (Buccirossi et al., 2009[2]). En outre, une réduction trop importante du montant des amendes motivée par un risque de faillite pourrait avoir un effet contreproductif sur les incitations des entreprises à respecter les règles de concurrence. Elle entraînerait un traitement différencié des contrevenants uniquement en fonction de leur situation financière et pourrait même inciter certaines à augmenter leur endettement pour paraître insolvables, afin de réduire le niveau des amendes escomptées (Buccirossi et al., 2009[2]).

Plusieurs parties prenantes externes ont fait observer que si l’approche conciliante de la CAK en matière de règlement transactionnel pouvait se justifier durant ses premières années d’activité, il était désormais temps, après 14 ans d’existence, d’infliger des sanctions substantielles si nécessaire. Aucune partie n’a jamais sollicité la clémence au Kenya, plusieurs parties prenantes externes expliquant que cela tenait au faible risque de faire l’objet d’une enquête et à la générosité des transactions amiables, permettant aux entreprises de ne payer que des montants modestes lorsqu’elles sont prises en faute.

Il convient de concilier le règlement précoce des affaires par voie de transaction avec l’impératif de dissuader efficacement les ententes et d’encourager les entreprises à demander la clémence (OCDE, 2019[3]). Cela revêt une importance particulière dans le contexte kényan, où la CAK souligne la nécessité de continuer à sensibiliser au droit de la concurrence, alors qu’aucune entreprise n’a sollicité la clémence et qu’aucun lanceur d’alerte ne s’est manifesté. Pour la CAK, renforcer la répression des ententes et augmenter le niveau des sanctions infligées devraient constituer une priorité.

4.3.3. Prévenir les soumissions concertées

La Recommandation sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] reconnaît que les soumissions concertées constituent l’une des violations les plus graves du droit de la concurrence. Elles portent préjudice à l’acheteur public par une augmentation des prix, une diminution de la qualité, l’instauration de restrictions ou de quotas de production, ainsi que par un partage ou une division des marchés (OCDE, 2021[4]).

Les marchés publics représentent 60 % du budget annuel du gouvernement kényan, soit entre 10 % et 13 % du PIB (National Treasury of Kenya, 2025[5]; Kenyan Public Procurement Regulatory Authority, 2023[6]). La Constitution kényane impose que le système de passation des marchés soit juste, équitable, transparent, concurrentiel et rentable22. L’article 227 exige également du Parlement qu’il établisse un cadre législatif sanctionnant, entre autres, la violation des procédures de passation des marchés publics, ainsi que les pratiques de corruption23.

Il existe un protocole d’accord entre la CAK et l’Autorité de réglementation des marchés publics (Public Procurement Regulatory Authority, PPRA). Toutefois, dans la pratique, aucune coopération n’a à ce jour abouti à une quelconque action de lutte contre les soumissions concertées. Jusqu’à présent, la coopération s’est concentrée a minima sur le renforcement des capacités et la formation des acheteurs, les autorités ne communiquant pas régulièrement entre elles.

Bien que son utilisation soit obligatoire, à peine 800 des 34 000 autorités adjudicatrices du Kenya recourent au portail national de passation de marchés publics en ligne. Ni la CAK ni la PPRA ne disposent de capacités d’examen de sorte qu’elles dépendent entièrement des plaintes pour détecter les soumissions concertées.

La PPRA n’a jamais prononcé de sanction pour une quelconque violation de la loi sur les marchés publics, et encore moins pour des pratiques de corruption telles que les soumissions concertées. Les pratiques de soumissions concertées sur lesquelles la CAK a enquêté et qui ont donné lieu à des sanctions dans le cadre d’appels d’offres relatifs à des poteaux électriques ont été révélées à la suite d’une plainte et grâce à une veille médiatique.

4.4. Abus de position dominante

Le cadre juridique de l’abus de position dominante est défini par les articles 23 et 24 de la Loi sur la concurrence. L’article 24 de ladite loi interdit tout abus de position dominante par une entreprise opérant sur un marché au Kenya, y compris par les pratiques suivantes :

• imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions commerciales déloyales

• limiter ou restreindre la production, les débouchés ou l’accès au marché, l’investissement, la distribution, le développement technique ou le progrès technologique par des pratiques prédatrices ou autres

• appliquer des conditions différentes à des transactions équivalentes avec d’autres partenaires commerciaux

• subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les autres partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont aucun lien avec l’objet des contrats

• abuser de droits de propriété intellectuelle (PI)

La liste des pratiques abusives figurant dans la Loi sur la concurrence porte à la fois sur les pratiques d’exploitation et d’exclusion. Il s’agit d’une liste non exhaustive de comportements potentiellement abusifs, ce qui signifie que d’autres pratiques peuvent également constituer un abus de position dominante24.

Pour déterminer si une entreprise s’est rendue coupable d’un abus de position dominante, la CAK doit dans un premier temps définir le marché en cause, puis établir si l’entreprise jouit d’une position dominante et enfin décider si elle a abusé de cette position25.

Au Kenya, l’abus de position dominante constitue une infraction pénale ou administrative. Les sanctions pénales comprennent une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à cinq ans et/ou une amende pouvant atteindre 10 000 000 KES (environ 66 000 EUR)26. Les sanctions administratives comprennent une amende pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires annuel brut réalisé par l’entreprise au Kenya au cours de l’année précédente27.

4.4.1. Définition du marché

En vertu de l’article 4, paragraphe 1, alinéa b de la Loi sur la concurrence, la CAK a élaboré les Lignes directrices sur la définition des marchés en cause afin d’expliquer la manière dont elle applique ce concept (CAK, 2019[7]). Les lignes directrices s’appliquent aux accords verticaux, aux abus de position dominante et au contrôle des fusions.

Les lignes directrices précisent que si la définition du marché n’est pas une fin en soi, elle constitue la première étape d’une analyse complète de la concurrence, qui aide la CAK à définir les limites dans lesquelles la concurrence s’exerce et à évaluer les effets sur la concurrence d’un comportement ou d’une opération par le calcul des parts de marché et l’identification des concurrents réels ou potentiels des entreprises concernées28.

Pour déterminer les marchés en cause, la CAK se concentre à la fois sur la substituabilité de l’offre et de la demande. Elle définit les marchés en cause selon deux dimensions principales : le marché de produits (qui regroupe tous les produits ou services considérés comme raisonnablement interchangeables ou substituables en fonction des préférences des consommateurs, des caractéristiques des produits, de l’utilisation prévue, des méthodes de production, des matières premières utilisées et des modalités d’accès au marché) et le marché géographique (qui correspond à la zone dans laquelle les entreprises concernées interviennent dans l’offre et la demande de produits ou de services, dans des conditions de concurrence suffisamment homogènes)29.

Selon les lignes directrices, le test du monopoleur hypothétique (également appelé test « SSNIP » pour Small but Signifiant Non–transitory Increase in Price) est le principal critère utilisé par la CAK pour définir les marchés en cause30.

Les lignes directrices précisent également les types de preuves et d’informations que la CAK peut utiliser dans le processus de définition du marché. Parmi ces éléments, figurent entre autres les caractéristiques des produits et l’utilisation prévue, la substitution observée récemment, les opinions des clients et des concurrents, les préférences des consommateurs, les obstacles à la substitution, l’évolution des prix, les importations et les coûts de transport31.

Les lignes directrices contiennent également des éléments relatifs à la définition des marchés dans des contextes spécifiques comme les marchés multifaces, les marchés non tarifaires, les marchés numériques et les marchés secondaires (ou l’après-vente)32.

4.4.2. Position dominante

En vertu de la Loi sur la concurrence, une entreprise est considérée comme détenant une position dominante lorsque33 :

• Elle détient une part de marché de plus de 50 % sur un marché en cause.

• Elle détient une part de marché comprise entre 40 % et 50 % sur un marché en cause, à moins qu’elle ne prouve qu’elle n’a pas de pouvoir de marché.

• Elle détient une part de marché inférieure à 40 % sur un marché en cause, mais dispose d’un pouvoir de marché.

En fonction de la disponibilité des données et des caractéristiques du marché, la CAK peut évaluer différents facteurs pour déterminer les parts de marché, tels que le chiffre d’affaires (ventes en valeur), les unités de demande (ventes unitaires), la production ou la capacité potentielle de production ou de vente34.

La législation établit une présomption de position dominante pour les entreprises détenant plus de 50 % de parts de marché. Pour les entreprises détenant moins de 50 % de parts de marché, la CAK doit évaluer si celles-ci détiennent un pouvoir de marché ou si elles sont en mesure d’exercer un tel pouvoir35. Selon la CAK, une entreprise détient un pouvoir de marché lorsqu’elle a : (i) la capacité d’agir sans contrainte notable de la part de ses clients, ses concurrents et ses fournisseurs ; et/ou (ii) la capacité de contrôler les prix, de maintenir des tarifs supérieurs aux niveaux concurrentiels de manière rentable, ou de limiter la production ou la qualité en deçà des niveaux concurrentiels (c’est-à-dire si elle peut agir sans être contrainte par ses clients, ses concurrents et ses fournisseurs)36.

Plusieurs facteurs sont pris en compte à cet égard, notamment les barrières à l’entrée, le pouvoir compensateur, les importations, la différenciation des produits, la stabilité des parts de marché et la capacité de l’entreprise à maintenir des hausses de prix au fil du temps37.

4.4.3. Comportement abusif

L’abus de position dominante est apprécié à l’aune la règle de raison, ce qui signifie qu’un comportement ne sera considéré comme illégal que si ses effets anticoncurrentiels l’emportent sur ses effets proconcurrentiels.

En effet, lorsqu’elle évalue une pratique unilatérale, la CAK prend en compte la pratique en question, ainsi que le niveau de concurrence sur le marché avec et sans cette pratique. De manière générale, elle cherche à déterminer si le comportement se traduit par une situation de verrouillage du marché, entraîne l’exclusion des concurrents ou conduit à l’exploitation des consommateurs. Elle peut également examiner si la pratique renforce les barrières à l’entrée38. Il appartient à la CAK de démontrer les effets anticoncurrentiels de la pratique unilatérale, tandis que les parties visées par l’enquête sont en droit de justifier objectivement leur pratique ou de faire valoir des arguments liés à l’efficience39.

Les lignes directrices de la CAK fournissent des orientations plus spécifiques sur l’évaluation des différents types d’abus, en particulier ceux relevant des pratiques mentionnées dans la liste non exhaustive prévue à l’article 24, paragraphe 2 de la Loi sur la concurrence. Par exemple, en ce qui concerne les prix ou les conditions commerciales déloyaux, la CAK évalue : les prix facturés à divers clients et fournisseurs, la structure des coûts de production des biens ou des services, les coûts réels de production des biens ou des services, les prix et les coûts sur un marché concurrentiel ou comparable et la rentabilité de l’entreprise dominante40. S’agissant de la discrimination par les prix, la CAK examine : si l’entreprise dominante exerce un contrôle sur les prix, a la capacité et l’intention de segmenter les clients en différents groupes et s’il existe un préjudice pour les clients41. Pour ce qui est des ventes liées et des ventes groupées, la CAK évalue si les produits ou services en question sont distincts et si les ventes liées ou groupées affectent négativement la concurrence sur le marché lié ou sur le marché liant, ou sur les deux42. Enfin, bien que le fait de détenir un droit de PI ne confère pas automatiquement un pouvoir de marché, il est entendu que les titulaires de droits de PI peuvent abuser de leur position dominante, par exemple s’ils utilisent leurs droits de PI pour empêcher le développement d’un nouveau produit ou marché43.

4.4.4. Pratiques en matière d’application du droit de la concurrence

Le Département de l’application du droit et de la conformité est chargé de mener les enquêtes de la CAK sur les abus de position dominante. En avril 2025, il comptait neuf agents.

Selon ses propres données, entre 2020 et 2023, la CAK a rendu 82 décisions dans des affaires d’abus de position dominante. Toutes les enquêtes ont été clôturées sans constater d’infraction (voir Tableau ‎4.3 ci-après). La durée des procédures varie considérablement, de 268 à 753 jours. L’affaire d’abus de position dominante la plus notable remonte à 2014, année où une transaction amiable a été conclue avec la partie visée par l’enquête (voir le prochain encadré).

Entre 2020 et 2023, la CAK a ouvert 80 enquêtes, dont 56 à la suite d’une plainte.

Tableau ‎4.3. Répression des situations d’abus de position dominante au Kenya

	2020	2021	2022	2023	2024
Nombre total de décisions définitives rendues	17	20	27	18
Décisions définitives constatant une infraction et donnant lieu à une amende (y compris des transactions amiables)	0	0	0	0
Décisions définitives mettant fin à une enquête consécutivement à l’acceptation des engagements	0	0	0	0
Décisions définitives mettant fin à une enquête sans établir d’infraction	17	20	27	18

Source : CAK.

Encadré ‎4.2. Airtel Kenya Limited contre Safaricom Limited (2014)

En 2014, la CAK a été saisie d’une plainte d’Airtel Kenya Limited contre Safaricom Limited (« Safaricom »), alléguant que cette dernière avait abusé de sa position dominante en concluant des accords d’exclusivité sur le marché des services de transfert d’argent par téléphone mobile. Safaricom était notamment soupçonnée d’avoir noué des accords avec ses agents M-PESA leur interdisant de proposer des services concurrents de transfert d’argent par téléphone mobile, une pratique constitutive d’un abus de position dominante.

En réponse, la CAK a mené une enquête en deux étapes : premièrement, pour établir si Safaricom détenait une position dominante et deuxièmement, pour déterminer si Safaricom avait abusé de sa position dominante.

Pour commencer, la CAK a constaté que Safaricom était l’entreprise dominante sur le marché des services de transfert d’argent par téléphone mobile, avec une part de marché de plus de 75 %. Par la suite, elle a déterminé que les contrats d’agent M-PESA comportaient des clauses d’exclusivité interdisant aux agents de faire la promotion ou de vendre des services concurrents, alors que les banques et les grandes enseignes de supermarché en étaient exemptées. Cela a dissuadé les agents d’investir dans des services concurrents par crainte de représailles, alors même que Safaricom n’avait consenti que des investissements minimes dans le réseau de vente au détail, insuffisants pour justifier une exclusivité. Cette pratique a eu pour effet de brider la concurrence sur le marché des transferts d’argent par téléphone mobile, entraîné une utilisation inefficiente des ressources des « super agents » et entravé la croissance socio-économique, ce qui constitue un abus de position dominante par limitation de la production.

Un règlement transactionnel été conclu aux conditions suivantes : (i) Safaricom doit rapidement réviser les contrats des agents M-PESA afin de supprimer la clause d’exclusivité, permettant aux agents de traiter avec d’autres prestataires de services de transfert d’argent ; (ii) sa surveillance des agents doit être limitée à ses propres services ; et (iii) chaque prestataire de services de transfert d’argent mobile doit veiller à se conformer aux réglementations de la Banque centrale du Kenya.

Source : Décision de la CAK n^o CAK/EC/05/34/A du 18 juillet 2014.

4.5. Analyse de la répression de l’abus de position dominante

4.5.1. Définition du marché

Bien que la méthodologie exposée dans les Lignes directrices sur la définition des marchés en cause soit, dans l’ensemble, conforme aux meilleures pratiques internationales, l’OCDE n’a pas été en mesure d’évaluer précisément son application par la CAK, ni par conséquent comment les marchés en cause sont définis dans la pratique. Cela tient au fait que les décisions ne sont pas rendues publiques dans leur intégralité et n’ont pas été communiquées à l’équipe. En effet, les décisions publiées ne présentent que les conclusions relatives à la définition du marché, sans en expliciter le raisonnement sous-jacent.

Lors de la mission d’enquête de l’OCDE, plusieurs parties prenantes ont fait part de leurs préoccupations quant à la définition des marchés en cause par la CAK. Elles ont souligné que l’analyse est souvent peu détaillée et reposait davantage sur des considérations qualitatives que sur des éléments quantitatifs. Selon les parties prenantes, bien que les Lignes directrices sur la définition des marchés en cause fassent du test SNIPP l’instrument principal pour délimiter les marchés en cause, elles constatent que concrètement il n’a été appliqué qu’à de rares occasions.

Le personnel de la CAK a reconnu que la définition des marchés en cause se heurte à un accès insuffisant aux données nécessaires, situation qui découle de la capacité limitée de la CAK en matière de collecte d’informations, ainsi qu’on l’a indiqué plus haut. Le personnel souligne également que ces problèmes sont particulièrement marqués dans les secteurs où l’économie informelle est très présente, ce qui a déjà été constaté dans des affaires antérieures.

4.5.2. Position dominante et comportement abusif

De manière générale, le cadre juridique kényan relatif à l’abus de position dominante est conforme aux meilleures pratiques internationales. En effet, détenir une position dominante ne constitue pas en soi une atteinte au droit de la concurrence au Kenya et, pour caractériser un abus, la CAK doit démontrer que l’entreprise en cause est dominante et qu’elle a abusé de cette position. Par ailleurs, la liste des pratiques unilatérales potentielles énumérées dans la Loi sur la concurrence n’est pas exhaustive, ce qui tend à montrer que la CAK s’intéresse davantage aux effets anticoncurrentiels plutôt qu’à la forme. L’abus de position dominante est examiné au regard de la règle de raison : l’autorité de la concurrence doit commencer par démontrer les effets anticoncurrentiels du comportement (notamment au vu de sa capacité à exclure des concurrents ou à altérer le processus concurrentiel), puis déterminer s’il existe des motifs légitimes fondés sur des gains d’efficience.

Il semble cependant que la définition de la position dominante et du pouvoir de marché soit peu précise. D’une part, les entreprises détenant une part de marché supérieure à 50 % sur un marché en cause sont présumées dominantes. D’autre part, celles qui détiennent moins de 50 % de parts de marché sont également considérées comme dominantes si : (i) elles détiennent entre 40 % et 50 % de parts de marché, sauf si elles peuvent démontrer l’absence de pouvoir de marché ; ou (ii) elles détiennent moins de 40 % de parts de marché, mais disposent d’un pouvoir de marché. Selon ces dispositions, la notion de position dominante repose sur des éléments structurels, comme un seuil de part de marché, tandis que le pouvoir de marché s’apprécie au regard d’autres conditions et dynamiques du marché, telles que les barrières à l’entrée, le pouvoir compensateur, etc.

Dans la pratique, selon la CAK, pour établir l’existence d’un abus de position dominante, l’autorité doit démontrer l’existence d’une position dominante, laquelle repose sur la capacité à exercer un pouvoir de marché. Pour les entreprises détenant plus de 50 % de parts de marché, la position dominante est présumée, ce qui signifie qu’il suffit de démontrer que le seuil est atteint. Pour les entreprises situées en deçà de ce seuil, la CAK doit apprécier l’existence d’un pouvoir de marché, ce qui nécessite une analyse des conditions et des dynamiques du marché afin de déterminer si l’entreprise est en mesure de fixer ses prix, ses volumes de production ou ses conditions commerciales sans être dans les faits contrainte par ses clients, ses concurrents ou ses fournisseurs.

Le texte de la Loi sur la concurrence semble introduire une présomption irréfragable de position dominante pour les entreprises détenant plus de 50 % de parts de marché, car ni la Loi ni les lignes directrices de la CAK ne mentionnent la possibilité de renverser cette présomption en démontrant l’absence de pouvoir de marché. En revanche, pour les entreprises dont la part de marché se situe entre 40 % et 50 %, la loi prévoit également une présomption de position dominante, tout en leur permettant expressément de prouver qu’elles ne détiennent pas de pouvoir de marché. Néanmoins, lors de la mission d’enquête de l’OCDE, les parties prenantes de la CAK ont indiqué que les deux présomptions de position dominante sont, dans la pratique, réfragables : les entreprises peuvent ainsi apporter des éléments démontrant qu’elles ne disposent pas d’un pouvoir de marché suffisant leur permettant de s’affranchir des contraintes concurrentielles.

Par conséquent, bien que le cadre juridique semble s’écarter des meilleures pratiques internationales relatives à la définition de la position dominante, dans la pratique, les évaluations menées par la CAK sont globalement conformes à ces normes. Toutefois, le manque de clarté du cadre juridique peut toujours engendrer une insécurité juridique, notamment en raison du risque de nouvelles interprétations des dispositions existantes. De nombreuses juridictions prévoient un seuil de part de marché en deçà duquel l’existence d’une position dominante est jugée peu probable et au-delà duquel elle est présumée probable. Le plus souvent, les parts de marché ne constituent qu’une première étape de l’établissement d’une position dominante (c’est-à-dire une présomption réfragable) ; cette analyse est ensuite complétée par l’appréciation au cas par cas d’autres conditions et dynamiques du marché, comme l’entrée potentielle de nouveaux concurrents et la croissance des concurrents existants, le pouvoir d’achat compensateur, les sources d’approvisionnement alternatives et les barrières à l’entrée (OCDE, 2021[8]).

En ce qui concerne la répression des abus de position dominante, plusieurs enquêtes ont été menées par le passé, mais aucune décision constatant une infraction n’a été rendue à ce jour. Une seule affaire peut être considérée comme significative : celle dans laquelle la CAK a conclu une transaction amiable en 2014 avec la partie faisant l’objet de l’enquête, comme mentionné plus haut.

Selon la base de données CompStats de l’OCDE, entre 2019 et 2023, le nombre moyen de décisions constatant une infraction pour abus de position dominante s’élevait à 1.5 dans les juridictions de l’OCDE, à 2 dans les juridictions non OCDE, à 3 dans les juridictions de la région MOA et à 0.8 dans les juridictions comparables en termes d’ancienneté de l’autorité de la concurrence.

L’OCDE n’a pas pu accéder à l’intégralité des décisions rendues dans les affaires d’abus de position dominante (y compris les décisions concluant à l’absence d’infraction), ce qui a limité la capacité de l’équipe à évaluer plus avant les raisons sous-jacentes de l’absence de répression effective. Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les parties prenantes de la CAK ont indiqué que le nombre limité de plaintes pouvait expliquer, au moins en partie, la faiblesse de l’action répressive contre les pratiques unilatérales, tout en précisant que l’autorité s’efforce de renforcer ses actions d’office destinées à détecter d’éventuels abus de position dominante. Elles ont en outre souligné qu’il est très difficile de prouver l’existence d’une position dominante, en particulier en raison des obstacles rencontrés pour obtenir des données actualisées permettant de calculer les parts de marché. Dans la pratique, la CAK s’appuie sur des données ventilées provenant du Bureau national des statistiques du Kenya (avec lequel elle a conclu un protocole d’accord), complétées par des informations provenant d’organismes de réglementation sectoriels, d’études documentaires et d’acteurs du marché. Des efforts supplémentaires sont nécessaires pour contraindre les acteurs du marché à communiquer les données requises, notamment en mobilisant les pouvoirs de la CAK pour assurer le respect des demandes d’informations obligatoires.

Références

[2] Buccirossi, P. et al. (2009), Deterrence in Competition Law, http://nbn-resolving.de/urn/resolver.pl?urn=nbn:de:bvb:19-epub-13269-7.

[7] CAK (2019), Competition Authority of Kenya Revised Guidelines on Relevant Market Definition, https://cak.go.ke/arch/sites/default/files/Guidelines%20on%20Relevant%20Market%20Definition%20(1).pdf.

[6] Kenyan Public Procurement Regulatory Authority (2023), Public Consultation/Invitation of Comments and Feedback on the Proposed Public Procurement Capacity Building Levy, https://ppra.go.ke/capacity-building-levy/ (accessed on 12 November 2025).

[5] National Treasury of Kenya (2025), The launch of the Electronic Government Procurement System, https://newsite.treasury.go.ke/launch-electronic-government-procurement-system (accessed on 12 November 2025).

[8] OCDE (2021), “Economic Analysis and Evidence in Abuse Cases”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 269, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/63e6d5f0-en.

[4] OCDE (2021), Fighting Bid Rigging in the Health Sector in Peru : A Review of Public Procurement at EsSalud, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/13f7e8f4-en.

[3] OCDE (2019), Examen de la Recommandation de 1998 de l’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/084fea00-fr.

[1] OCDE (2009), Lignes directrices pour la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/f15cf9c3-fr.

Notes

← 1.  Loi sur la concurrence, art. 21.

← 2.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 3.

← 3.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 8.

← 4.  Loi sur la concurrence, art. 22.

← 5.  Lignes directrices consolidées sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, paragraphes 41 et 42.

← 6.  Loi sur la concurrence, art. 36.

← 7.  Loi sur la concurrence, art. 38.

← 8.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 9 et article 22, paragraphe 6.

← 9.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 3, alinéa c.

← 10.  CAK, Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, https://cak.go.ke/arch/sites/default/files/Consolidated%20Guidelines%20on%20Restrictive%20Trade%20Practices%20.pdf.

← 11.  Notez qu’une version actualisée des Lignes directrices de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics a été publiée en 2025, https://doi.org/10.1787/e82724e8-fr.

← 12.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 2.

← 13.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 3, alinéa d.

← 14.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 5.

← 15.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 3, alinéa g.

← 16.  Loi sur la concurrence, article 21, paragraphe 3, alinéa h.

← 17.  Lignes directrices consolidées sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, paragraphes 41 et 42.

← 18.  Lignes directrices consolidées sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, paragraphe 55.

← 19.  Airtel Kenya Limited contre Safaricom Limited CAK/EC/05/34/A.

← 20.  Décision CAK/EC/05/182/A.

← 21.  Décision CAK/EC/05/188/A.

← 22.  Constitution du Kenya, article 227, paragraphe 1.

← 23.  Constitution du Kenya, article 227, paragraphe 2, alinéas c et d.

← 24.  Loi sur la concurrence, article 24, paragraphe 2.

← 25.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, articles 60 à 62.

← 26.  Loi sur la concurrence, article 24, paragraphe 3.

← 27.  Loi sur la concurrence, art. 36.

← 28.  Autorité de la concurrence du Kenya, Lignes directrices révisées sur la définition des marchés en cause, articles 3 et 4.

← 29.  Autorité de la concurrence du Kenya, Lignes directrices révisées sur la définition des marchés en cause, articles 10 à 12.

← 30.  Autorité de la concurrence du Kenya, Lignes directrices révisées sur la définition des marchés en cause, art. 13.

← 31.  Autorité de la concurrence du Kenya, Lignes directrices révisées sur la définition des marchés en cause, articles 19 à 53.

← 32.  Autorité de la concurrence du Kenya, Lignes directrices révisées sur la définition des marchés en cause, articles 58 à 73.

← 33.  Loi sur la concurrence, article 4, paragraphe 3 et article 23.

← 34.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, art. 69.

← 35.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, art. 66.

← 36.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, art. 65.

← 37.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, articles 64 et 66 à 68.

← 38.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, articles 70 à 72.

← 39.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, art. 87.

← 40.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, art. 78.

← 41.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, art. 80.

← 42.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, art. 83.

← 43.  Lignes directrices consolidées de la CAK sur les pratiques commerciales restrictives, Loi sur la concurrence, articles 85 et 86.