Examens par les pairs du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE : Kenya

11. Recommandations

Description

Cette section présente des recommandations à l’intention du Kenya, élaboré par les trois examinateurs principaux en collaboration avec le Secrétariat de l’OCDE et les délégués du Forum mondial de l'OCDE sur la concurrence. Les recommandations reflètent les discussions lors de l’examen par les pairs qui s’est déroulé le 2 décembre 2025.

11.1. Recommandations prioritaires

11.1.1. Amélioration des pratiques d’application du droit

• Veiller à ce que les amendes aient un effet dissuasif en étant proportionnées à la gravité de l'infraction et au chiffre d'affaires des entreprises sanctionnées. Il conviendrait de modifier les Lignes directrices consolidées sur les mesures correctives administratives et les règlements (« lignes directrices sur les amendes ») pour faire en sorte que les circonstances aggravantes soient mieux prises en compte dans le calcul des amendes.

• Veiller à ce que les ressources fournies à la CAK par le gouvernement du Kenya soient sanctuarisées et ne puissent pas être ajustées en fonction des recettes tirées des amendes ou des frais perçus par la CAK.

• Établir des règles claires concernant la procédure de transaction amiable et le règlement d’une sanction financière. En outre, clarifier les modalités d’allégement des sanctions dans le cadre de transactions amiables, par exemple en fixant un pourcentage d’allégement maximum et d’autres critères à appliquer. Exiger que la responsabilité soit reconnue dans la plupart des affaires d’application du droit de la concurrence. Éviter d’accorder des allégements excessifs.

• Intensifier le recours aux perquisitions surprises, en mettant à profit les moyens du laboratoire de criminalistique dont elle s’est dotée récemment.

• Habiliter la CAK à infliger des sanctions en cas de non-respect des demandes d’informations et de non-paiement des amendes. La CAK ne devrait pas dépendre du Bureau du directeur des poursuites publiques pour prononcer des injonctions.

11.1.2. Cadre institutionnel

• Mettre en œuvre un processus de sélection transparent applicable à tous les membres du conseil d’administration et au directeur général, en établissant des critères d’éligibilité clairs pour garantir que ceux-ci disposent de compétences en matière de droit de la concurrence ou d’économie, dans toute la mesure du possible.

• Établir des règles pour l’échelonnement des nominations des administrateurs, afin d’assurer le renouvellement partiel du conseil d’administration.

11.1.3. Amélioration de la transparence et des résultats de la CAK

• Veiller à ce que la CAK dispose de ressources (financières et humaines) suffisantes pour s’acquitter de ses fonctions essentielles d’application du droit de la concurrence. Les ressources de CAK devraient être au moins équivalent à celui des juridictions comparables.

• Veiller à ce que la CAK dispose de ressources et de structures opérationnelles spécifiquement consacrées à l’application du droit de la concurrence et distinctes de celles destinées à la protection des consommateurs.

• Publier, notamment sur le site web officiel de la CAK, l’intégralité des décisions rendues, sous réserve de la protection des informations confidentielles. Les décisions doivent être dûment motivées et s’appuyer sur une analyse économique rigoureuse. Cela vaut pour toutes les décisions relatives aux pratiques anticoncurrentiels, aux études de marché et aux contrôles des fusions.

11.1.4. Coopération

• Accroître sensiblement la coopération entre la CAK et le PPRA. Les autorités devraient élaborer un plan de travail visant à renforcer considérablement la coopération en matière de signalement des soumissions concertées présumées et à recenser les possibilités de collaboration en vue d’améliorer les techniques de détection (notamment les outils de filtrage ou les audits des procédures d’appel d’offres passées pour déterminer les marchés présentant un risque élevé).

11.2. Recommandations d’amélioration

11.2.1. Amélioration des pratiques d’application du droit

• Mettre en œuvre des approches efficaces et volontaristes de détection des ententes, tels qu’un filtrage fondé sur des données économiques et une veille sectorielle.

• Permettre à la CAK de hiérarchiser ses mesures de répression en fonction de critères transparents, notamment en lui laissant le pouvoir discrétionnaire de ne pas traiter certaines affaires ou de clore des plaintes et des enquêtes en fonction de ses priorités et/ou des ressources disponibles.

• Veuiller à que toute réforme à la Loi sur la concurrence visant encadredrer les pratiques des plateformes numériques se limite à renforcer les activitiés de la CAK relatives à l’abus de position dominante. L'ajout d'un mandat réglementaire supplémentaire ex ante sans ressources additionnelles risque de compromettre l'amélioration de l’application du droit de la concurrence dans le pays. Tout élargissement du mandat de la CAK devrait s’accompagner d’une augmentation correspondante de ses effectifs et des autres types de ressources.

• Déterminer si la CAK est l’organe compétent pour procéder au contrôle des fusions au regard de considérations d’intérêt public, et envisager de dissocier cette responsabilité de l’examen de la concurrence. Il conviendrait à cette fin d’effectuer une analyse ex post des mesures correctives du point de vue de la concurrence. Si la CAK reste responsable de l’examen des considérations d’intérêt public, l’intérêt public doit être considéré de manière étroite, et la CAK doit fournir des lignes directrices claires et détaillées sur la manière dont elle interprète l’intérêt public.

• Privilégier les mesures correctives structurelles plutôt que les mesures comportementales.

• Renforcer la confidentialité des signalements de lanceurs d’alerte, notamment par le biais de plateformes sécurisées permettant des signalements chiffrés, et augmenter les récompenses financières pour encourager les signalements.

• Revoir périodiquement les seuils et les frais de notification des fusions.

• Rendre public le dépôt d’une notification de fusion pour permettre à des tierces parties pouvant faire valoir un intérêt légitime au regard de l’opération examinée d’exprimer leur point de vue au cours du processus d’examen.

• Surveiller le marché pour détecter d’éventuelles infractions aux règles de contrôle des fusions et imposer des amendes dissuasives le cas échéant.

• Promouvoir l’application du droit de la concurrence par voie d’actions privées dans le cadre d’activités de sensibilisation menées auprès des acteurs du secteur privé (juristes et associations professionnelles).

11.2.2. Cadre institutionnel

• Élaborer une stratégie visant à améliorer les analyses économiques utilisées dans le cadre des enquêtes et décisions de la CAK. Il pourrait s’agir de créer un poste de chef économiste attitré et/ou une unité économique distincte chargée de soutenir les équipes responsables de l’application de la loi et de la promotion de la concurrence au sein de la CAK.

• Envisager de rationaliser et clarifier davantage les obligations de notification des fusions dans l’ensemble des accords régionaux du Kenya afin de promouvoir la cohérence et d’éviter les chevauchements de réglementation ou toute confusion.

• Modifier la Loi sur la concurrence afin d’accroître la capacité du Tribunal d’exercer un contrôle effectif des décisions de la CAK. Il pourrait s’agir de réduire le nombre requis de membres du Tribunal, tout en exigeant que les personnes nommées disposent des compétences nécessaires en droit de la concurrence ou en économie.

• Nommer les membres du Tribunal et son président pour un mandat complet de cinq ans conformément à ce que prévoit la Loi sur la concurrence, afin de leur permettre d’acquérir une plus grande expérience du jugement des décisions en appel.

• Assurer des ressources financières suffisantes aux membres du Tribunal et aux juges de la chambre commerciale de la Haute Cour et leur offrir des possibilités de formation, tels que le programme de formation des juges du COMESA.

• Allouer des ressources financières et humaines suffisantes pour faire en sorte que le secrétariat du Tribunal soit en mesure de fournir une aide à la recherche en lien avec l’économie et le droit de la concurrence.

• Envisager d’élaborer un cadre d’évolution de carrière structuré pour les responsables des questions de concurrence, avec des critères d’avancement transparents fondés sur le mérite, les réalisations et l’expérience professionnelle.

• Modifier le cadre juridique relatif aux mesures provisoires afin de préciser les personnes qui sont habilitées à les prendre et la façon dont elles doivent être appliquées.

• Envisager de mettre en place un régime de contrôle des fusions en deux phases.

11.2.3. Coopération

• Veiller à ce que l’élaboration et la mise en œuvre de cadres de concurrence supranationaux n’entraînent pas de duplication des fonctions et n’alourdissent pas inutilement la charge pesant sur les autorités nationales et les parties à la fusion.

• Veiller à la poursuite de la coopération entre la CAK et les instances de réglementation sectorielle, en particulier l’Autorité des communications du Kenya, dans le cadre du contrôle des fusions, et élaborer un protocole de renvoi des signalements de comportements anticoncurrentiels présumés.

• Renforcer la coopération avec la Commission de la concurrence du COMESA, en particulier pour l’évaluation de la concurrence dans le cadre du contrôle des fusions.