Examens par les pairs du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE : Kenya

9. Action privée

Description

Le présent chapitre traite des dispositions de la législation relatives au droit d’engager une action privée au titre de la Loi sur la concurrence.

9.1. Législation et pratique

Bien que le cadre de droit civil kényan permette aux parties d’intenter des actions privées de suivi en dommages et intérêts, la Loi sur la concurrence et les principes directeurs connexes ne prévoient aucune disposition relative à l’action privée. Dans la pratique, il n’y a pas d’actions privées au Kenya.

9.1.1. Qualité pour engager un recours privé

La Loi sur la concurrence n’institue pas expressément de droit ni de procédure permettant d’intenter une action privée en réparation d’un préjudice concurrentiel. La CAK a indiqué dans ses réponses au questionnaire que, comme il n’existait aucune disposition particulière empêchant une partie de former un recours privé, une telle démarche était théoriquement possible.

Il n’existe pas de lignes directrices ni de réglementation qui définissent la procédure spécifique à suivre pour engager un recours privé. La CAK précise que selon son interprétation de la législation, celle‑ci vise uniquement l’action privée de suivi car seule la CAK a le pouvoir de déclarer ce qui constitue une infraction à la Loi sur la concurrence. Par conséquent, une action privée ne peut être intentée qu’après que la CAK a rendu une décision par laquelle une infraction est constatée.

La Loi sur la concurrence ne confère à la CAK aucun pouvoir d’intervention dans le cadre d’un recours privé.

9.1.2. Délais

En vertu de l’article 86 de la Loi sur la concurrence, une enquête sur une infraction présumée aux dispositions de ladite loi ne peut être ouverte après un délai de trois ans à compter de la date à laquelle l’infraction a cessé.

La Loi sur la concurrence ne stipule pas de délai de prescription pour l’exercice du droit à engager une action privée. La loi kényane régissant la prescription des actions fixe également un délai de trois ans pour les actions en responsabilité civile1.

9.1.3. Recours collectif

La CAK note que rien n’empêche un particulier de demander des dommages-intérêts dans le cadre d’une action de suivi collective.

Le Code de procédure civile kényan définit les conditions de constitution d’un groupe de plaignants aux fins d’une action collective2.

9.1.4. Accès aux renseignements de l’Autorité de la concurrence

La Loi sur la concurrence ne fixe pas de règles concernant les plaignants privés qui cherchent à obtenir des preuves ou des renseignements collectés par la CAK dans le cadre de ses enquêtes. Les décisions de la CAK ne sont pas non plus publiées, ce qui limite la disponibilité d’informations publiques sur lesquelles les plaignants privés peuvent s’appuyer.

Dans ses lignes directrices relatives aux programmes de clémence, la CAK s’est engagée à protéger l’identité des parties ayant été admises au bénéfice d’un tel programme ainsi que les pièces qu’elles ont fournies, y compris une fois la procédure achevée. Toutefois, dans la pratique, la CAK n’a jamais reçu de demande de clémence, et n’a donc jamais eu besoin de réfléchir aux renseignements figurant dans ses décisions qui devaient être rendus publics.

9.1.5. Pratique des actions privées

La CAK fait savoir qu’il n’y a jamais eu un seul cas d’action privée au Kenya. Elle ne s’est pas non plus livrée à d’éventuelles activités de promotion en rapport avec les actions privées.

Au cours de la mission d’enquête de l’OCDE, les juristes en droit privé ont indiqué n’avoir aucun intérêt à recommander à leurs clients d’engager un recours privé au titre du droit de la concurrence.

9.2. Analyse

Selon la Recommandation concernant une action efficace contre les ententes injustifiables [OECD/LEGAL/0452], « toute victime d’un préjudice causé par une entente injustifiable [devrait avoir] le droit d’obtenir réparation ou de réclamer une indemnisation au titre de ce préjudice aux personnes ou aux entités qui l’ont causé ».

Les données factuelles tirées du document Relationship Between Public and Private Antitrust Enforcement (OCDE, 2015[1]) indiquent que l’absence d’actions privées n’est pas propre au Kenya. Une telle situation tient généralement à un ensemble de facteurs divers, parmi lesquels :

• Une culture de la concurrence encore en devenir : les plaignants potentiels sont moins susceptibles de connaître leurs droits en matière d’action privée dans des juridictions où l’instauration de lois relatives à la concurrence ou la mise en place d’autorités chargées de la concurrence est récente. Il se peut que les mécanismes d’action collective soient mal connus, ce qui constitue un obstacle supplémentaire à la formation de recours.

• Le fonctionnement en vase clos et/ou la nature informelle de l’économie : ces facteurs peuvent jouer un rôle dissuasif lorsqu’il s’agit d’intenter une action contre une entreprise à laquelle on continuera probablement d’avoir affaire pendant longtemps.

• Les normes culturelles : les parties peuvent hésiter à s’accuser entre elles publiquement d’actes répréhensibles et à demander des dommages-intérêts pour un comportement qui est censé être réprimé par une institution publique.

• Les risques et les coûts associés aux litiges : le manque d’expertise des juges dans le domaine du droit de la concurrence peut créer un risque de règlement insatisfaisant pour les plaignants. En outre, compte tenu de l’absence de procédure établie ou de précédent en matière de recours privé, il est peu probable que les juristes en droit privé recommandent à leurs clients de consacrer du temps et de l’argent à une forme inédite de contentieux. Les avocats sont plus enclins à recommander aux parties de signaler le comportement présumé à la CAK dans l’espoir d’obtenir une issue moins aléatoire.

La Loi sur la concurrence ne prévoit aucun cadre applicable aux actions privées, et il n’existe par ailleurs aucune action privée dans la pratique au Kenya.

On peut s’attendre à ce que les actions privées se développent si le nombre d’actions publiques augmente, car les décisions par lesquelles une infraction est constatée permettent aux plaignants de s’appuyer sur les conclusions de la CAK pour prouver le préjudice qu’ils ont subi. Les actions privées peuvent, à leur tour, renforcer les actions publiques en accentuant leur effet dissuasif.

Étant donné l’absence générale dans le monde d’actions privées au titre du droit de la concurrence, le Kenya ne constitue pas un cas particulièrement atypique au regard des Membres et des non-Membres qui siègent au Comité de la concurrence de l’OCDE (OCDE, 2023[2]).

Références

[2] OCDE (2023), “The Future of Effective Leniency Programmes: Advancing Detection and Deterrence of Cartels”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 299, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9bc9dd57-en.

[1] OCDE (2015), “Relationship Between Public and Private Antitrust Enforcement”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 174, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/8c535258-en.

Notes

← 1.  Loi de prescription (telle que modifiée en 2012), pt ii, art. 4, par. 2.

← 2.  Code de procédure civile, chap. 21, instr. 1, art. 8.