Examens par les pairs du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE : Kenya

8. Recours judiciaires

Description

Le présent chapitre porte sur le droit, les procédures et les pratiques relatifs à la contestation des décisions de l’Autorité de la concurrence du Kenya (CAK). À ce titre, il évoque les recours pouvant être engagés devant le Tribunal de la concurrence et devant la Haute Cour du Kenya.

8.1. Droit et pratique

Ce chapitre traite uniquement des recours judiciaires possibles contre les décisions administratives de la CAK en lien avec le droit et la politique de la concurrence. Comme indiqué dans les chapitres 1 et 3 ci-dessus, la Loi sur la concurrence kényane comporte des dispositions relatives à la répression pénale des conduites anticoncurrentielles. Toutefois, la CAK n’a jamais eu recours à ce dispositif de répression pénale, et elle ne compte pas y recourir à l’avenir.

8.1.1. Vue d’ensemble du système judiciaire

Au sein du système judiciaire kényan, deux organes peuvent être saisis de recours contre les décisions de la CAK. Les recours sont introduits, en première instance, devant le Tribunal de la concurrence du Kenya (le « Tribunal ») et, en deuxième et dernière instance, devant la Haute Cour du Kenya.

Le Tribunal a été créé en 2016, en application de la Loi sur la concurrence, pour examiner les recours contre les décisions de la CAK1. Il se compose d’un président et de deux à quatre membres ordinaires2. Le président et les membres siègent pour une période maximale de cinq ans et peuvent démissionner ou être révoqués (pour des raisons de santé ou pour manque d’assiduité aux réunions du Tribunal)3. Sur la période récente, les membres du Tribunal ont été nommés par le gouvernement pour un mandat de trois ans qui a été renouvelé pour une nouvelle période de trois ans (ce qui est supérieur à la durée maximale de cinq ans prévue pour leur mandat).

Pour qu’une décision puisse être adoptée, il faut que le président ainsi qu’au moins deux autres membres du Tribunal soient présents4. Siéger au Tribunal n’est pas un travail à temps plein, mais le président ainsi que les autres membres du Tribunal perçoivent une rétribution pour leur travail au sein du Tribunal5.

La Loi sur la concurrence confère au Tribunal le pouvoir de convoquer des audiences, d’auditionner les parties et de condamner l’une d’elles aux dépens, à son entière discrétion.

Le fonctionnement du Tribunal est placé sous la responsabilité du Secrétaire du Cabinet compétent. Ce Secrétaire du Cabinet et une équipe d’environ sept personnes sont détachés par les ministères kényans des Finances et de la Justice pour assurer un appui administratif. La Loi autorise le Secrétaire du Cabinet à formuler des règles relatives aux éléments suivants, en concertation avec le Tribunal 6 :

• les modalités de saisine du Tribunal, et la facturation éventuelle de frais

• la procédure applicable aux recours et à la tenue des archives du Tribunal

• le calendrier des audiences et des réunions du Tribunal

• le montant de la rétribution des membres du Tribunal

L’organisation du système judiciaire kényan est énoncée dans la Constitution7. La Haute Cour du Kenya occupe la troisième place au sein de la hiérarchie judiciaire définie dans la Constitution. Elle exerce, entre autres attributions, un pouvoir de contrôle sur les organes qui, à l’image du Tribunal, exercent une fonction judiciaire ou quasi-judiciaire8. La Loi sur la concurrence confère aux parties le droit de contester les décisions du Tribunal auprès de la Haute Cour9. Une fois nommés, les juges de la Haute Cour restent en fonctions jusqu’à leur âge obligatoire de départ à la retraite, c’est-à-dire 70 ans, sauf s’ils décident de démissionner, s’ils prennent une retraite anticipée après l’âge de 65 ans ou s’ils sont révoqués pour l’un des motifs prévus dans la Constitution (tels qu’une faute lourde ou une insolvabilité personnelle)10.

La Haute Cour constitue le dernier recours contre les décisions de la CAK. Il n’est pas possible de contester les décisions de la Haute Cour devant la Cour d’appel du Kenya, ni devant la Cour suprême du Kenya.

En général, les recours engagés auprès de la Haute Cour sont examinés par un juge unique. Toutefois, si la Haute Cour considère qu’une affaire soulève un point important de droit, le président de la Haute Cour peut en confier l’examen à un collège de juges (dont les membres devront être en nombre impair, et au moins trois)11. Les recours contre les décisions de la CAK sont examinés par des juges affectés à la Division commerciale de la Haute Cour (les juges ne sont pas spécialisés ; ils effectuent une rotation entre les différentes divisions de la Haute Cour).

Les décisions de la Haute Cour sont contraignantes pour les tribunaux de rang inférieur, conformément à la doctrine du « stare decisis » (règle du précédent).

8.1.2. Droit à engager un recours

En application de la Loi sur la concurrence, toute personne subissant un préjudice du fait d’une décision de la CAK est en droit de la contester12.

De plus, le Règlement (de procédure) du Tribunal de la concurrence précise quelles personnes peuvent contester une décision de la CAK. Il s’agit des personnes suivantes13 :

• pour les recours contre une décision en matière de fusions, toute partie intéressée à l’opération14.

• toute partie jointe au recours par le Tribunal.

• toute autre personne affectée par une décision de la CAK et ayant demandé à être jointe au recours.

8.1.3. Décisions susceptibles de recours

Toute décision définitive de la CAK peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal, en première instance, et auprès de la Haute Cour, en deuxième et dernière instance15.

Outre ces décisions définitives relatives aux pratiques anticoncurrentielles ou aux fusions, la Loi sur la concurrence autorise aussi les parties à contester les décisions et mesures provisoires adoptées en réponse à des demandes de confidentialité de la procédure ou de non-divulgation d’informations16.

8.1.4. Procédure de recours

Pour les décisions de la CAK relatives aux pratiques anticoncurrentielles, les parties doivent engager un recours auprès du Tribunal dans les 30 jours suivant la réception de la décision de la CAK. De même, elles ont 30 jours pour faire appel des décisions du Tribunal auprès de la Haute Cour17.

Pour les décisions relatives aux fusions, les parties ont 30 jours à compter du prononcé de la décision par la CAK pour engager un recours auprès du Tribunal. En application de la Loi sur la concurrence, le Tribunal est tenu de rendre sa décision dans les quatre mois qui suivent sa saisine18. Les décisions du Tribunal en matière de fusions peuvent ensuite faire l’objet d’un appel auprès de la Haute Cour dans les 30 jours suivant le prononcé de la décision du Tribunal ; en revanche, la législation ne fixe pas de délai à la Haute Cour pour se prononcer19.

En cours de procédure, la CAK et la partie qui a engagé le recours peuvent arriver à un règlement transactionnel et adresser au Tribunal ou à la Haute Cour une demande visant à faire clore la procédure. Comme c’est noté au point ‎8.1.6 ci-dessous, ce cas de figure s’est très souvent présenté au cours des cinq dernières années, puisque 5 des 6 procédures de recours auprès du Tribunal qui sont aujourd’hui closes se sont conclues par un règlement transactionnel.

8.1.5. Nature du contrôle exercé

Les recours peuvent porter sur la légalité de la procédure ou sur le fond des décisions de la CAK. En pratique, d’après la CAK, environ 80 % des recours portent sur la légalité de ses décisions. Les parties qui engagent les recours font souvent valoir que la CAK n’a pas suivi un processus administratif équitable, qu’elle n’a pas lancé une enquête dans le délai de trois ans prévu, qu’elle n’avait pas compétence pour agir ou qu’elle a enfreint les règles de la preuve.

Quand un recours est engagé, le Tribunal et la Haute Cour ont le pouvoir de réexaminer intégralement le dossier, puis de confirmer, modifier ou infirmer la décision en cause.

Dans le cadre de son examen de tout recours contre une décision de la CAK, le Tribunal a la possibilité de confirmer, modifier ou infirmer cette décision, en tout ou partie20. Il a aussi la possibilité de renvoyer le dossier devant la CAK, en lui fournissant des instructions sur la façon dont elle devra le réexaminer.21.

Le niveau de preuve applicable est celui de la mise en balance des probabilités. Le fardeau de la preuve pèse sur la partie qui a engagé le recours.

8.1.6. Issue des recours

Le Tribunal et la Haute Cour ont rendu un nombre très faible de décisions. En pratique, très peu de décisions de la CAK ont fait l’objet d’un recours. De plus, parmi les rares décisions de la CAK à avoir donné lieu à un recours, la quasi-totalité a débouché sur un règlement transactionnel avant que le Tribunal ou la Haute Cour se soient prononcés.

Le Tableau ci-dessous présente l’issue des recours engagés devant le Tribunal et la Haute Cour au cours des cinq dernières années (selon les chiffres fournis à l’OCDE par la CAK).

Tableau ‎8.1. Décisions du Tribunal et de la Haute Cour relatives à l'application du droit de la concurrence

Année	Recours auprès du Tribunal contre des décisions de la CAK datant de l’année indiquée*	Issue de la saisine du Tribunal	Objet de la décision	Recours auprès de la Haute Cour contre des décisions de la CAK datant de l’année indiquée*	Issue de la saisine de la Haute Cour
2020	3 (parties différentes pour la même affaire)	Règlement transactionnel pour les 3 parties avant le prononcé de la décision sur le recours	Accords horizontaux	0	s.o.
2021	1	1 décision de la CAK confirmée	Fusion	0	s.o.
2022	0	s.o.	s.o.	0	s.o.
2023	8 (parties différentes pour la même affaire)	Règlement transactionnel pour 2 parties avant le prononcé de la décision sur le recours
6 procédures toujours en cours	Accords horizontaux	0	s.o.

Note : les décisions du Tribunal et de la Haute Cour n’ont pas nécessairement été rendues la même année que la décision de la CAK.

Source : questionnaire rempli par la CAK.

Cela signifie qu’au cours des cinq dernières années, le Tribunal a rendu une décision sur le thème des fusions et aucune décision sur les ententes, et que la Haute Cour n’a rendu aucune décision.

Le Tribunal a aussi examiné trois affaires relatives à la notion voisine d’abus de puissance d’achat (dont l’une a fait l’objet d’un appel rejeté par la Haute Cour). Toutefois, comme indiqué au Chapitre 1 ci-dessus, la notion d’abus de puissance d’achat ne se confond pas avec celle d’abus de position dominante, et elle sort du périmètre du présent examen par les pairs

8.1.7. Expertise judiciaire

S’agissant du Tribunal, la Loi sur la concurrence exige que le président soit un juriste doté d’une expérience d’au moins sept ans22. Il n’est pas indiqué que le président doive bénéficier d’une expertise ou expérience particulière dans le domaine du droit de la concurrence ou de la législation en matière de protection des consommateurs.

Quant aux autres membres du Tribunal, aucune obligation en termes de compétence ou d’expertise ne leur est applicable.

Aucune formation en droit de la concurrence n’a été assurée aux membres du Tribunal depuis au moins cinq ans. La Loi sur la concurrence ne permet pas au Tribunal de recruter et de rémunérer des experts indépendants en vue de l’assister pour les procédures de recours.

Les critères applicables à la désignation des juges de la Haute Cour sont formulés dans la Constitution. Les juges de la Haute Cour doivent avoir au moins dix ans d’expérience pertinente en tant que magistrats, juristes ou universitaires23. Ils ne se spécialisent pas. Au bout de trois ans, ils tournent entre les différentes divisions de la Haute Cour, y compris la Division commerciale, qui examine les recours en lien avec les décisions de la CAK.

Au cours de sa mission d’enquête, l’équipe de l’OCDE n’a pas été en mesure de rencontrer des représentants de la Haute Cour. Toutefois, aucun des éléments recueillis au moyen du questionnaire ou auprès des autres parties prenantes n’indique qu’ils auraient bénéficié, au sein de la Haute Cour, d’une quelconque formation en matière de droit de la concurrence.

8.2. Analyse

La Recommandation sur la transparence et l’équité procédurale dans la mise en œuvre du droit de la concurrence [OECD/LEGAL/0465] appelle ses adhérents à « garantir l’accès à un contrôle impartial des décisions par une juridiction de jugement (...) indépendante et séparée de l’autorité de la concurrence » et précise qu’il faut que cette juridiction soit en mesure d’examiner « [l]es faits et [l]es preuves, et le bien-fondé des décisions d’application du droit de la concurrence ».

Si la Loi sur la concurrence positionne le Tribunal comme un organe spécialisé chargé d’examiner les recours, d’importants obstacles entravent l’aptitude du Tribunal à agir comme tel. Tout d’abord, il n’est doté d’aucune expertise en droit de la concurrence, et il ne dispose pas de ressources pour acquérir cette expertise. Cet aspect pèse très fortement sur son aptitude à constituer une voie de recours efficace contre les décisions de la CAK.

De plus, le seul critère d’éligibilité formulé est que le président du Tribunal doit être un juriste doté d’une expérience de sept ans, et aucun critère ne s’applique aux autres membres du Tribunal. Par conséquent, les recours engagés auprès de ce qui devrait être un tribunal spécialisé sont, en pratique, examinés par des individus qui ne sont pas dotés de connaissances et d’expériences préalables dans le domaine de la concurrence.

Par le passé, les membres du Tribunal n’étaient pas rémunérés, ce qui signifie que des professeurs des écoles y ont siégé, par exemple, faute de candidatures en nombre suffisant. Le Tribunal est désormais en mesure de rémunérer ses membres à temps partiel, pour les périodes d’audience et d’examen des affaires. Il se compose aujourd’hui d’avocats indépendants, même si aucun ne pratique le droit de la concurrence. Ce recours à des avocats indépendants peut lui-même susciter des inquiétudes liées aux conflits d’intérêts susceptibles d’apparaître quand ces avocats ou les cabinets auxquels ils appartiennent sont amenés à plaider devant le Tribunal.

À l’exception du secrétaire du Tribunal, aucun membre du personnel administratif du Tribunal - personnel qui est détaché par des ministères - n’est expert en droit de la concurrence ou en économie. En d’autres termes, le Tribunal n’a pas la possibilité de solliciter ce personnel pour l’aider à effectuer des recherches en lien avec les affaires qu’il examine. Il n’a pas non plus la possibilité de solliciter des experts ou avis extérieurs pour l’aider à examiner les recours.

La mission d’enquête de l’OCDE n’a fait apparaître aucun élément laissant penser que les membres du Tribunal auraient eu accès à une quelconque formation en droit de la concurrence ou en économie. Il n’existe pas de coopération entre la CAK et le Tribunal en matière de formation.

Les parties prenantes considèrent que, sous l’effet cumulé de ces facteurs, le Tribunal n’est pas en mesure de remplir avec efficacité son rôle d’instance de recours, car il s’en remet trop aux décisions de la CAK. Des avocats déclarent hésiter à engager des recours devant le Tribunal, au vu des très faibles chances de succès de tels recours. Les parties prenantes considèrent qu’il en résulte un cercle vicieux où le Tribunal a moins d’occasions d’examiner des affaires, ce qui limite encore plus ses possibilités d’exercer un réel contrôle sur les décisions de la CAK.

Étant donné que la Haute Cour n’a été saisie d’aucun recours en matière de droit de la concurrence depuis au moins cinq ans, et que ses membres n’ont suivi aucune formation en la matière, les parties prenantes nourrissent des inquiétudes similaires quant à la possibilité d’engager des recours judiciaires efficaces en deuxième instance.

Notes

← 1.  Loi sur la concurrence, partie VII.

← 2.  Loi sur la concurrence, article 71, paragraphe 2.

← 3.  Loi sur la concurrence, article 71, paragraphe 3.

← 4.  Loi sur la concurrence, article 71, paragraphe 4.

← 5.  Loi sur la concurrence, article 71, paragraphe 5.

← 6.  Loi sur la concurrence, article 71, paragraphe 6.

← 7.  Constitution du Kenya (2010), article 165.

← 8.  Constitution du Kenya (2010), article 165, paragraphe 6.

← 9.  Loi sur la concurrence, article 77.

← 10.  Constitution du Kenya (2010), articles 167 et 168.

← 11.  Constitution du Kenya (2010), article 165, paragraphe 4.

← 12.  Loi sur la concurrence, articles 40 et 73.

← 13.  Règlement (de procédure) du Tribunal de la concurrence (2017), article 11.

← 14.  Loi sur la concurrence, article 48, paragraphe 2.

← 15.  Loi sur la concurrence, articles 40, 48 et 73.

← 16.  Loi sur la concurrence, article 20, paragraphe 9.

← 17.  Loi sur la concurrence, article 40.

← 18.  Loi sur la concurrence, article 48.

← 19.  Loi sur la concurrence, article 49.

← 20.  Loi sur la concurrence, article 74, paragraphe 3.

← 21.  Loi sur la concurrence, article 75.

← 22.  Loi sur la concurrence, article 71, paragraphe 2, alinéa a.

← 23.  Constitution du Kenya (2010), article 166, paragraphe 5.