Marchés publics, échanges et politiques industrielles

Annexe A. 

La présente annexe propose une vue synthétique de la taxonomie, établie par l’OCDE, des mesures visant les procédures de passation de marchés publics qui ont des effets sur les échanges. Celle-ci contient une nomenclature type (catégories M1 à M10 et sous-catégories) permettant d’identifier les mesures, qu’il s’agisse de mesures explicites ou de mesures ayant trait aux procédures, pouvant avoir une influence sur l’accès des fournisseurs étrangers aux marchés publics.

Présentation

La taxonomie de l’OCDE a été élaborée dans le but de proposer une classification structurée et normalisée des mesures relatives aux marchés publics pouvant avoir une incidence sur la passation de marchés publics transnationaux. Elle sert principalement les objectifs suivants : i) répertorier de façon systématique un ensemble vaste (mais non exhaustif) de mesures relatives aux marchés publics en place dans les différents pays, et ii) établir une classification pratique qui facilite la collecte de données auprès de différents pays ainsi que la comparaison et une analyse empirique plus approfondie des mesures visant la passation de marchés qui ont une incidence sur les échanges. La taxonomie est expressément conçue pour permettre non de porter un jugement sur les objectifs stratégiques qui sous-tendent ces mesures, mais plutôt de repérer celles qui ont un impact sur l’accès des fournisseurs étrangers aux marchés publics.

Méthodologie

La méthodologie se décline en orientations concernant les éléments à recueillir, les sources auprès desquelles les recueillir et la méthode à appliquer pour inventorier les mesures relatives à la passation de marchés publics :

• Éléments à recueillir : la taxonomie couvre à la fois : a) les mesures explicites (restrictions de droit qui introduisent directement une distinction entre les fournisseurs nationaux et étrangers) et b) les mesures implicites (règles, pratiques administratives ou caractéristiques des procédures pouvant avoir un effet discriminatoire ou restrictif dans la pratique). Les personnes collectant ces éléments sont invitées à poser, pour toute mesure considérée, deux questions à des fins de filtrage :

  • Cette mesure peut-elle avoir un effet restrictif sur la passation de marchés publics transnationaux ? et ;

  • Cette mesure peut-elle avoir un effet discriminatoire à l’encontre des entreprises étrangères ou décourager la participation d’entreprises étrangère ?

• Sources auprès desquelles les recueillir : la taxonomie est établie après consultation de sources primaires et secondaires – lois, textes législatifs et réglementaires officiels (sources primaires), dossiers types d’appel d’offres, sites web /plateformes électroniques pour la passation de marchés publics, et bases de données existantes (par exemple Global Trade Alert/GTA, compilations de l’AMP de l’OMC, Indice de restrictivité des échanges de services/IRES de l’OCDE et autres ressources de l’OCDE et de la CNUCED).

• Méthode appliquée pour les recueillir : la taxonomie est fondée sur des règles pratiques régissant l’attribution d’indicateurs à des sous-catégories et de marqueurs de portée (nationale/locale/sectorielle) ainsi que sur des orientations relatives au traitement des indicateurs communs à plusieurs catégories (une première collecte de grande envergure est préconisée, suivie d’un processus de criblage fin destiné à repérer les éléments de nature à restreindre les échanges). Un projet pilote de collecte de données dans une sélection de pays ayant pour objet de permettre de tester la facilité d’utilisation de la taxonomie est présenté à titre d’illustration.

Classification

Comme déjà indiqué précédemment, la taxonomie se compose de deux grandes catégories divisées en dix sous-catégories. Chaque sous-catégorie est ensuite subdivisée en de multiples sous-ensembles :

• Mesures explicites : mesures ou pratiques qui réduisent ou préviennent directement l’accès des entreprises étrangères à un système de passation de marchés publics (M1 – M4).

M1 : Restrictions de l’accès au marché : mesures et pratiques qui limitent expressément l’accès aux marchés publics aux fournisseurs nationaux ou aux fournisseurs infranationaux (locaux) ou qui exigent l’existence de co-entreprises constituées avec une entité nationale/locale (M13).

M11 Accès restreint aux fournisseurs nationaux

M12 Accès restreint aux fournisseurs locaux

M13 Accès restreints aux co-entreprises constituées avec un fournisseur national

M14 Accès fondé sur la réciprocité

M15 Présence commerciale requise

M16 Exclusion pour des raisons de sécurité ou de sûreté nationale

M17 Application de seuils

M2 : Marge de préférence nationale : dispositions favorisant explicitement les entreprises nationales en accordant un avantage, en termes de prix, aux fournisseurs nationaux, aux fournisseurs locaux et aux co-entreprises constituées avec des entreprises nationales.

M21 Pour les fournisseurs nationaux

M22 Pour les fournisseurs locaux

M23 Pour les co-entreprises constituées avec une entité nationale

M3 : Exigence de contenu local : mesures consistant à imposer aux soumissionnaires d’acheter des biens manufacturés ou de recourir à des services produits ou fournis dans le pays, par exemple leur imposant de se procurer localement des biens ou des services représentant un pourcentage donné de la valeur ajoutée ou de la valeur des intrants intermédiaires.

M31 Intrants et stockage des données

M32 Services

M33 Effectifs

M34 Sous-traitance

M35 Compensations

M4 : Restriction / effets restrictifs indirects : mesures qui sont pertinentes en raison de leur effet restrictif potentiel indirect, mais qui sont moins axées sur l’accès aux marchés publics en soi. Il s’agit notamment de mesures consistant à imposer une taxe sur les projets de marchés publics réalisés par des entités étrangères que les soumissionnaires nationaux n’ont pas à acquitter ; de mesures faisant obstacle à l’investissement direct étranger (IDE) dans le pays où a lieu la passation du marché et qui peuvent de fait empêcher l’accès aux marchés publics dans des secteurs où une présence locale ou l’existence d’une co-entreprise est obligatoire ; de mesures visant à limiter l’accès des soumissionnaires étrangers aux subventions et aux avantages fiscaux, et de toute autre mesure en rapport avec le manque de transparence sur les investissements et les échanges (notamment avec l’accès à l’information) risquant de décourager ou de désavantager les investisseurs étrangers.

	M421 Contraintes pesant sur la constitution de co-entreprises
	M422 Contraintes pesant sur la réalisation de fusions
	M423 Absence de traitement national
	M224 : Fermeture éventuelle du secteur à l’IDE
M43 Éligibilité restreinte aux subventions et avantages fiscaux
M34 Critère de recours à la sous-traitance
M44 Mesures de transparence des investissements et des échanges

• Mesures implicites : mesures ou pratiques qui ne ciblent pas expressément les soumissionnaires étrangers, mais qui peuvent, indirectement ou potentiellement, avoir une incidence sur la passation de marchés publics transnationaux. Celles-ci peuvent ne pas être restrictives en droit, mais l’être au stade de leur mise en application au sens où elles peuvent empêcher des entreprises étrangères d’accéder aux marchés publics (M5 – M10).

M562 Garanties de bonne exécution : mesures relatives à la manière dont les achats sont effectués, dans des conditions et selon des règles spécifiques. Elles peuvent être considérées comme restrictives lorsqu’elles pour objet ou pour effet de limiter ou d’effacer la concurrence en protégeant les fournisseurs nationaux. Bon nombre de ces pratiques sont couramment utilisées et mentionnées dans des accords internationaux ou des lois types sur les marchés publics (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international – CNUDCI ou Accord de l’OMC sur les marchés publics). Ces deux instruments juridiques reconnaissent que les pays peuvent recourir à ces mesures, mais ils contribuent également à la mise en place de garde-fous appropriés pour prévenir les pratiques discriminatoires.

M51 Conception des méthodes de passation des marchés
M52 Mécanismes d’inscription
M53 Liste restreinte / liste de soumissionnaires présélectionnés
M54 Appels d’offres directs / précédés d’une préqualification
	M561 Garanties de soumission
	M562 Garanties de bonne exécution
M57 Délais (dates butoirs, délais de remise des offres)

M6 : Exigences en termes de qualification : mesures consistant à imposer des formalités administratives, notamment des critères à satisfaire en matière de certification ou d’autorisation, en plus des qualifications professionnelles normalement requises pour exercer une activité donnée, mesures permettant la réservation de marchés à des groupes spécifiques de soumissionnaires (PME ou minorités locales notamment), et exigences en termes de performances antérieures ou de références spécifiques.

M61 Exigences en termes de certification ou d’autorisation

M62 Réservation de marchés à des groupes spécifiques (PME, minorités, etc.)

M63 Exigences en termes de performances antérieures

M64 Exigences en termes de références

M7 : Critères d’évaluation : les critères portent notamment sur les conditions fixées contractuellement, qui sont parfois spécifiques à une zone géographique donnée, en décalage avec les normes internationales, et peuvent signifier une charge de conformité ou un coût disproportionnés pour les entreprises non nationales, ou sur les exigences financières liées à la procédure d’appel d’offres, qui peuvent, par exemple, prévoir que les offres soient établies en monnaie nationale.

M71 Conditions techniques / contractuelles favorisant les entreprises nationales

M72 Exigences en matière financière

M73 Contre-offres ou exigences ciblant des groupes spécifiques (PME, minorités)

M8 : Dispositif de réexamen / de réclamation : les pays devraient veiller à ce que les entreprises étrangères (fournisseurs ou sous-traitants lésés) puissent s’adresser à un organe judiciaire ou un tribunal indépendant leur donnant accès en temps voulu à un mécanisme de réclamation et/ou à une procédure de réexamen efficaces, transparents et non discriminatoires leur permettant de contester une décision relative à la procédure de passation de marché. Ces mécanismes et considérations concernant la passation de marchés publics garantissent la neutralité concurrentielle.

M81 Mise en cause de la procédure d’appel d’offres ou de l’attribution du marché

M82 Choix de l’organisme recevant la réclamation (national/autre)

M83 Délai imparti pour le réexamen

M84 Coût (accès aux recours judiciaires)

M85 Suspension de la procédure d’appel d’offres

M86 Sanctions et recours

M9 : Transparence et information : la transparence et l’accès à l’information sont essentiels pour garantir que tous les fournisseurs puissent participer à la procédure de passation des marchés en étant sur un pied d’égalité et assurer la préservation de conditions de concurrence équitables. Cette sous-catégorie englobe des mesures qui rendent difficile ou impossible, pour les entreprises étrangères, l’accès aux informations nécessaires à une étape, quelle qu’elle soit, de la procédure de passation de marché.

	M921 Publication en ligne de l’appel d’offres
	M922 Procédure d’appel d’offres en ligne
	M923 Procédure d'attribution du marché en ligne
	M924 Communication par voie électronique
	M925 Signature électronique
	M926 Autres exigences applicables à la soumission des offres en ligne
M93 Procédures / délais de notification
M94 Complexité des règles de passation des marchés (fragmentation, imprévisibilité)

M10 : Efficacité du dispositif de prévention des risques éthiques et de lutte contre la corruption : si l’inadéquation des lois anticorruption ou l’inefficacité de leur mise en application sont préjudiciables à toutes les entreprises, elles peuvent avoir des effets plus graves sur les entreprises étrangères, et notamment les dissuader de se positionner sur le marché des marchés publics ou les placer devant des difficultés particulières lorsqu’elles doivent faire face à des procédures opaques et entachées d’irrégularités. La taxonomie englobe donc certaines mesures importantes de lutte contre la corruption qui ont une incidence sur les marchés publics transnationaux.

M101 Politiques / mesures relatives aux conflits d’intérêts dans le cadre de la passation de marchés publics

M102 Mesures de lutte contre la corruption dans le cadre de la passation de marchés publics

M103 Mesures de protection des lanceurs d’alerte dans le cadre de la passation de marchés publics

M104 Lignes directrices sur la prévention et la détection des soumissions concertées dans le cadre de la passation de marchés publics

M105 Règles d’exclusion des procédures de passation des marchés publics