Une conception intelligente des appels d’offres peut réduire considérablement le risque de collusion. Ce chapitre contient une “Liste de vérification pour la conception de la procédure de passation des marchés visant à réduire les risques de soumissions concertées” (Liste sur la conception des appels d’offres). Cette liste vise à informer les responsables des marchés publics des mesures susceptibles de les aider à planifier et à mener à bien leurs achats de manière à limiter les risques de soumissions concertées. Ces mesures comprennent la compréhension du marché et des fournisseurs potentiels ; l’adoption d’exigences de participation des soumissionnaires et de critères d’attribution des marchés qui favorisent la concurrence; la non-divulgation mutuelle de l’identité des soumissionnaires ; et l’avertissement des soumissionnaires quant à l’existence et à l’étendue des sanctions en cas de soumission concertée.
Lignes directrices de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics – Mise à jour 2025
Description
Un grand nombre de mesures peuvent être prises par les autorités chargées des marchés publics pour promouvoir la concurrence dans les marchés publics et réduire le risque de soumissions concertées, y compris celles décrites dans les sections 2 1 à 2.6 de la liste sur la conception des appels d’offres et résumés dans le Graphique 2.1.
La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] dispose que les autorités concernées doivent comprendre les caractéristiques générales du marché concerné, en menant des études de marché appropriées. Toutefois, les autorités chargées de la passation des marchés doivent savoir que la collusion peut affecter et fausser les résultats des études de marché.
Concrètement, les autorités contractantes devraient envisager de prendre les mesures suivantes :
Déterminer avec précision les besoins en matière d’achats, en se concentrant sur le résultat final souhaité. Dans les cas où il n’est pas possible de répondre aux besoins avec des biens offrant une interopérabilité avec des solutions technologiques existantes, l’appel d’offres devrait couvrir l’ensemble du cycle de vie (y compris, par exemple, les pièces détachées, la maintenance et d’autres services auxiliaires), surtout lorsque la valeur du marché secondaire est importante.
S’enquérir des activités ou tendances récentes du secteur susceptibles d’influer sur la concurrence dans le cas d’espèce.
Déterminer si le marché sur lequel l’achat sera effectué ou si les soumissionnaires potentiels présentent des antécédents de collusion (si, par exemple, l’autorité de la concurrence compétente a rendu des décisions d’application ou si des soumissionnaires potentiels ont été exclus de procédures d’adjudication publique pour avoir participé à des soumissions concertées), ou si le marché présente des caractéristiques qui augmentent le risque de collusion.
Réunir des informations sur les fournisseurs effectifs et potentiels, y compris dans d’autres régions ou marchés, les caractéristiques de leurs produits, leurs prix et, si possible, leurs facteurs de coût. Si possible, comparer les prix proposés dans le cadre de marchés publics passés par d’autres autorités ou dans le secteur privé.
Recueillir des informations sur les appels d’offres antérieurs pour des produits ou services identiques ou similaires, les modifications et tendances récentes des prix, les prix pratiqués dans les zones géographiques voisines, y compris à l’étranger, et les prix des éventuels produits ou services de remplacement, le cas échéant.
Prendre contact avec les autres acquéreurs du secteur public qui ont récemment acheté des produits ou services similaires dans la même région ou le même pays, ou dans d’autres régions ou pays présentant des caractéristiques similaires, afin de mieux connaître les biens, ouvrages ou services proposés sur le marché et ses participants.
En cas de recours à des consultants extérieurs pour définir la stratégie et les conditions de l’appel d’offres, il convient de vérifier l’absence de conflits d’intérêts et de relations avec les soumissionnaires. Les consultants devraient signer des déclarations d’absence de conflit d’intérêts et/ou des engagements de confidentialité couvrant les aspects confidentiels de leur travail. Ils doivent être qualifiés pour les tâches qui leur sont confiées, formés aux questions d’intégrité et de concurrence, et tenus de signaler tout soupçon de comportement irrégulier de la part de concurrents ou tout conflit d’intérêts potentiel.
À long terme, développer une expertise interne sur les marchés afin de réduire le recours aux conseils externes, éventuellement par le biais de réseaux de professionnels des marchés publics.
Veiller à ce que les contributions reçues au cours des études de marché et des consultations de marché soient dûment consignées, afin de pouvoir analyser les risques de collusion avant l’appel d’offres ou les biais dans la conception des spécifications de l’appel d’offres.
Envisager de consulter l’autorité de la concurrence compétente avant de lancer un appel d’offres d’une valeur élevée ou portant sur des volumes importants afin de vérifier l’absence de problèmes de concurrence.
Ne pas publier les noms des entreprises et les prix relevés lors des études de marché, par exemple au moment de la publication de l’appel d’offres.
La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] dispose que les autorités compétentes devraient promouvoir la concurrence en obtenant la participation du plus grand nombre possible de soumissionnaires potentiels par une série d’initiatives, notamment en définissant des conditions de participation transparentes et non discriminatoires, et en envisageant d’agréger les appels d’offres ou de diviser le marché en lots. Dans le même ordre d’idées, la Recommandation de l’OCDE de (2021[2]) sur la neutralité concurrentielle [OECD/LEGAL/0462] encourage les Adhérents à « établir des conditions de concurrence ouvertes, équitables, non discriminatoires et transparentes dans les procédures de passation de marché public afin de garantir qu’aucune entreprise, quelle que soit sa structure de propriété, sa nationalité ou sa forme juridique, ne bénéficie d’avantages indus ». Le Manuel sur la neutralité concurrentielle (OCDE, 2024[3])accompagne la mise en œuvre de cette disposition de la Recommandation en fournissant des conseils détaillés sur la manière de garantir des conditions de concurrence équitables entre les soumissionnaires potentiels.
Concrètement, les autorités contractantes devraient envisager de prendre les mesures suivantes :
Rédiger les spécifications de façon simple et claire.
Ouvrir les appels d’offres à tous les soumissionnaires potentiels chaque fois que possible.
Lorsque des invitations à soumettre une offre sont envoyées à des entreprises spécifiques, inclure le plus d’entreprises possible et pas toujours les mêmes.
Éviter les restrictions inutiles pouvant réduire le nombre de soumissionnaires remplissant les conditions requises. Les conditions minimales devraient être pertinentes et proportionnées à l’objectif, au volume et à la nature du marché qui est passé. Par exemple :
Éviter d’imposer des conditions trop strictes en matière de chiffre d’affaires et d’expérience antérieure. Chaque fois que possible, prendre en compte toute autre expérience.
Éviter tout traitement préférentiel en faveur d’une certaine catégorie de fournisseurs. Ne pas avantager les entreprises en place (le fournisseur actuel) ou des entreprises publiques.
Ne pas exiger des soumissionnaires qu’ils fournissent des garanties bancaires ou autres garanties disproportionnées.
Offrir des modalités de paiement, comme des paiements échelonnés ou des cycles de paiement plus courts, susceptibles d’inciter les petites et moyennes entreprises à participer.
Alléger autant que possible les contraintes pouvant entraver la participation d’entreprises étrangères ou non locales aux marchés publics.
Envisager d’évaluer la capacité des soumissionnaires à exécuter le contrat (qualification des soumissionnaires) pendant la procédure d’appel à la concurrence et non avant, pour prévenir les pratiques collusoires entre les membres d’un groupe préqualifié et pour faire en sorte que les entreprises se trouvent davantage dans l’incertitude quant au nombre et à l’identité des soumissionnaires. Éviter un délai très long entre la qualification et l’attribution des marchés, car cela peut faciliter la collusion et, si possible, ne pas divulguer le nom des soumissionnaires retenus.
Si toutefois il existe des listes de fournisseurs agréés, s’assurer qu’il est possible d’y ajouter de nouveaux fournisseurs à tout moment, y compris au cours d’une procédure d’appel à la concurrence, avant le délai de soumission des offres.
Déterminer si des accords-cadres (accords sur les fournisseurs, les prix et les conditions des achats futurs) risquent de produire ou ont produit des effets de verrouillage susceptibles de faciliter la collusion, en contraignant les autorités contractantes à acheter exclusivement auprès des fournisseurs agréés en vertu de l’accord-cadre. Lorsque les accords-cadres sont obligatoires pour les autorités contractantes, les fournisseurs peuvent être incités à se livrer concurrence pour un marché potentiellement vaste, ce qui pourrait réduire les risques de collusion au stade de la soumission initiale. En tout état de cause, envisager de ne pas communiquer à l’avance les dates et les volumes exacts des achats prévus en vertu de l’accord-cadre, et de privilégier la qualité par rapport au prix.
Réduire les coûts de préparation de l’offre par les mesures suivantes :
Fournir toutes les informations relatives au contrat, au processus de sélection et aux mécanismes de choix des soumissionnaires, entre autres, dans l’avis d’appel d’offres. Toutefois, envisager de suivre une approche plus nuancée quant au niveau de détail communiqué sur le mécanisme de choix de l’offre gagnante afin de décourager les stratégies de soumissions concertées.
Rationaliser la procédure d’appel à la concurrence dans la durée et pour les différents produits ou services (par exemple, utiliser les mêmes formulaires, demander le même type d’informations, utiliser des conditions contractuelles générales standard, etc.). S’efforcer d’améliorer constamment les formulaires et modèles d’appel à la concurrence, sur la base de l’expérience acquise.
Agréger les appels d’offres, y compris, le cas échéant, en organisant des achats groupés avec d’autres autorités contractantes pour des biens, des services ou des ouvrages similaires, lorsque l’autorité contractante s’attend à ce que des marchés de plus grande envergure attirent davantage de soumissionnaires et davantage d’offres concurrentes. Veiller à ce que cette agrégation ou ces achats groupés soient rationnels sur un plan commercial et ne risquent pas d’entraîner une concentration de l’offre à moyen et long terme ou d’empêcher les petites et moyennes entreprises de participer. En général, veiller à maintenir des conditions de concurrence convenables dans la chaîne d’approvisionnement.
Laisser aux entreprises un délai suffisant pour préparer et soumettre leur offre. Envisager de rendre publiques à l’avance des informations générales concernant les futurs projets, en diffusant ces informations sur le(s) portail(s) de passation des marchés publics et sur les plateformes commerciales et professionnelles. S’ils sont publiés, les plans annuels de passation des marchés ne devraient pas mentionner la valeur et la date exactes estimées de chaque appel d’offres.
Chaque fois que possible, autoriser les offres pour certains lots ou objets du marché, ou pour des combinaisons de lots ou d’objets, plutôt que les offres portant uniquement sur l’ensemble du marché. Par exemple, pour les marchés à gros volume, envisager d’attribuer des lots susceptibles d’attirer les petites et moyennes entreprises et de leur convenir, en prenant en compte la liste de vérification établie par l’OCDE sur la « protection de la concurrence lors de la division de contrats en lots » (OCDE, 2018[4]). En particulier, sur les marchés très concentrés où le nombre d’offres attendues est faible, éviter de scinder les appels d’offres en plusieurs lots qui correspondent au nombre de soumissionnaires potentiels ou qui sont un multiple du nombre de soumissionnaires. Cela peut faciliter la collusion en permettant la répartition des lots entre soumissionnaires, surtout si la valeur de ces lots est similaire.
Demander aux soumissionnaires d’indiquer si eux-mêmes, ou le groupe auquel ils appartiennent, ont été condamnés à une amende ou exclus de procédures d’adjudication publique pour avoir participé à des soumissions concertées au cours des cinq dernières années, et consulter les bases de données disponibles sur les fournisseurs exclus.
Faire preuve de souplesse en ce qui concerne le nombre minimum de soumissionnaires. Réfléchir à la possibilité d’obtenir un résultat concurrentiel avec moins de soumissionnaires, plutôt que de lancer un nouvel appel à la concurrence, qui fera probablement apparaître encore plus clairement la faiblesse de la concurrence.
La rédaction des spécifications est un stade de la passation des marchés publics qui se prête à l’arbitraire, à la fraude et à la corruption. Les spécifications devraient être claires, complètes et non discriminatoires afin d’écarter tout risque de favoritisme ou d’arbitraire.
La rédaction des spécifications influe sur le nombre et le type de fournisseurs qui répondront à l’appel à la concurrence et, partant, sur le succès de la procédure. Plus les spécifications sont claires, mieux les fournisseurs potentiels les comprendront et plus ils auront confiance lorsqu’ils prépareront et soumettront leurs offres. Il ne faut pas confondre néanmoins clarté et prévisibilité. Les calendriers prévisibles de passation des marchés et l’intangibilité des quantités vendues ou achetées peuvent faciliter la collusion. Des marchés d’un montant plus élevé et moins fréquents, assortis de calendriers et de volumes variables, peuvent inciter davantage les soumissionnaires à concourir, car les concurrents peuvent plus difficilement se les répartir.
Concrètement, les autorités contractantes devraient envisager de prendre les mesures suivantes :
Définir les spécifications aussi clairement que possible dans l’appel à la concurrence. Les spécifications devraient faire l’objet d’une vérification par un organisme indépendant avant leur publication, soit en interne (par l’autorité contractante), soit en externe (par des organismes du secteur public), de façon à s’assurer qu’elles sont parfaitement compréhensibles. Elles ne doivent pas laisser la possibilité aux fournisseurs d’interpréter certaines conditions après l’attribution du marché.
Utiliser des spécifications fonctionnelles et exprimées en termes de résultats et faire savoir ce qui doit être effectivement réalisé, plutôt que définir les modalités de réalisation ou donner une description du produit ou une référence à des marques ou à des brevets spécifiques. Cela incitera à l’innovation tout en optimisant la dépense.
Dans la mesure du possible, éviter d’imposer des normes nationales dans les spécifications sans reconnaître la possibilité de normes internationales équivalentes, de façon à encourager la participation d’entreprises étrangères ou non locales à la procédure d’appel à la concurrence.
Si possible, faire la distinction entre les normes obligatoires et les normes volontaires et autoriser les offres fondées sur d’autres types de certification.
Définir les spécifications en autorisant les produits, ouvrages ou services de remplacement, chaque fois que possible. Les pratiques collusoires sont plus difficiles à mettre en œuvre lorsqu’il existe d’autres sources d’approvisionnement ou de nouvelles sources d’approvisionnement.
Éviter de lancer un appel à la concurrence alors que le marché n’en est qu’aux premiers stades de la spécification. Une définition complète des besoins est primordiale pour une passation efficace des marchés. Lorsque cela est inévitable, par exemple pour des projets innovants, utiliser des méthodes de passation des marchés qui permettent de développer la solution conjointement avec les fournisseurs sélectionnés, en justifiant dûment l’utilisation de ces méthodes.
Éviter toute prévisibilité dans les conditions des marchés : envisager de faire varier leur volume et leur calendrier. En règle générale, éviter de passer des marchés de valeur identique au même moment ou l’un après l’autre, car les concurrents peuvent plus facilement se les répartir.
L’efficience de la passation des marchés sera fonction non seulement de la procédure d’appel à la concurrence qui aura été choisie, mais aussi de sa conception et de son exécution. La transparence est la condition indispensable d’une saine procédure de passation des marchés si l’on veut lutter contre la corruption. Les conditions de transparence doivent être appliquées dans un souci d’équilibre, afin de ne pas faciliter la collusion en diffusant des informations qui aillent au-delà des obligations légales.
La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] dispose que les autorités compétentes devraient concevoir la procédure d’adjudication de façon à éviter de révéler l’identité des soumissionnaires et utiliser, dans la mesure du possible, des systèmes de passation électronique des marchés à toutes les étapes de la procédure de passation des marchés.
Concrètement, les autorités contractantes devraient envisager de prendre les mesures suivantes :
Répondre en ligne et de manière anonyme aux questions des fournisseurs intéressés sur la procédure d’appel à la concurrence et les spécifications. Communiquer rapidement et de manière anonyme à tous les soumissionnaires potentiels les informations importantes fournies en réponse à une demande.
Limiter autant que possible les communications entre candidats durant la procédure d’appel à la concurrence. Par exemple, si les soumissionnaires doivent inspecter un site, éviter de les convoquer ensemble sur ce site.
Utiliser si possible des moyens électroniques à toutes les étapes du processus de passation des marchés. Les soumissionnaires ne devraient pas pouvoir s’identifier mutuellement.
Demander aux soumissionnaires de divulguer dans leur offre la structure de leur entreprise et leur actionnariat, y compris les noms des bénéficiaires effectifs, de leurs sous-traitants et/ou co-entreprises, le cas échéant. Les soumissionnaires devraient également être tenus de déclarer les liens qu’ils entretiennent avec d’autres entreprises qui peuvent avoir une incidence sur l’appel d’offres en question (par exemple, dans le cas où le soumissionnaire achèterait des produits à un autre soumissionnaire).
Éviter, dans la mesure du possible, une ouverture publique des offres et ne pas divulguer l’identité ou le nombre des soumissionnaires aux autres participants du marché pendant la procédure d’appel à la concurrence.
Bien examiner les informations qui seront communiquées aux soumissionnaires au moment de l’ouverture des offres.
Lors de la publication des résultats d’un appel à la concurrence, examiner soigneusement quelles sont les informations qui seront rendues publiques et éviter de divulguer des informations sensibles du point de vue de la concurrence qui pourront faciliter les soumissions concertées. Les agents chargés des marchés publics doivent être formés au traitement des informations commercialement sensibles et des informations confidentielles.
Même s’il est fait appel à des consultants externes pour définir les spécifications, la procédure de passation de marché devrait être menée en interne.
Les critères d’évaluation des offres et d’attribution du marché influent sur l’intensité et l’efficacité de la concurrence au cours de la procédure de passation du marché.
La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] dispose que les autorités compétentes devraient définir des spécifications, des critères de sélection et d’attribution qui améliorent l’intensité et l’efficacité de la concurrence au cours de la procédure de passation du marché.
Concrètement, les autorités contractantes devraient envisager de prendre les mesures suivantes :
Réfléchir à l’impact que le choix des critères d’attribution pourrait avoir sur la concurrence à l’avenir.
Déterminer si des critères d’attribution autres que le prix ou en plus du prix (qualité, innovation, délais de livraison, durée de la garantie, service après-vente, économies opérationnelles) peuvent améliorer les résultats, rendre la collusion plus difficile et/ou encourager la mise au point d’offres innovantes à l’avenir. Les critères d’attribution fondés sur les prix sont plus appropriés lorsque les caractéristiques qualitatives du bien, de l’ouvrage ou du service sont faciles à définir.
Dans la mesure du possible, ajouter des critères pour départager les soumissionnaires. S’interroger sur les raisons d’offres identiques et, si nécessaire, envisager de renouveler la procédure d’appel à la concurrence.
Lorsque le marché est scindé en lots, éviter de stipuler qu’un soumissionnaire ne peut remporter qu’un seul lot ou qu’un certain nombre de lots. Cette restriction peut faciliter la répartition des contrats entre soumissionnaires (surtout si la valeur des lots est similaire) et/ou dissuader certains de participer, car les entreprises peuvent s’abstenir de soumissionner si elles savent qu’elles ne peuvent remporter que quelques lots. Toutefois, limiter le nombre de lots qu’un seul soumissionnaire peut remporter peut protéger la concurrence future, surtout sur les marchés où il existe un risque que les lots soient remportés par un seul soumissionnaire, comme les marchés comptant peu d’opérateurs, où les obstacles à l’entrée sont importants et où les coûts de changement de fournisseur sont élevés.
Utiliser un prix de référence uniquement s’il repose sur une étude de marché approfondie. Ne pas rendre public le prix de référence, mais le consigner et le communiquer à d’autres autorités qui pourraient avoir besoin de le connaître, comme les autorités de la concurrence ou les cours des comptes.
Se réserver le droit d’annuler le marché si le résultat de la procédure d’appel à la concurrence n’est pas concurrentiel.
La Recommandation de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OECD/LEGAL/0396] dispose que les autorités compétentes devraient imposer à tous les soumissionnaires de signer une attestation, telle qu’un certificat de détermination indépendant des offres, du fait que l’offre qu’ils soumettent est authentique, n’a aucun caractère collusoire et qu’ils la soumettent en ayant bien l’intention d’accepter le marché si celui-ci leur est adjugé, et faire figurer dans l’avis d’appel d’offres une mise en garde concernant les sanctions dont sont passibles les soumissions concertées.
Concrètement, les autorités concernées devraient envisager de prendre les mesures suivantes :
Imposer aux soumissionnaires qu’ils soumettent un certificat de détermination indépendant des offres dûment signé et qu’ils fassent connaître toute communication avec des concurrents. Se réserver le droit de rejeter les offres en l’absence d’un tel certificat ou si le soumissionnaire indique qu’il a communiqué avec des concurrents.
Outre la mise en garde concernant les sanctions en cas de soumissions concertées (y compris les amendes, la possibilité d’interdiction de participation, de sanctions pénales et d’actions en dommages-intérêts de la part de l’autorité contractante), fournir des informations sur le programme de clémence en vigueur dans les documents d’appel d’offres.
Utiliser des mécanismes de signalement anonyme à l’intention de tiers (comme les salariés de l’entreprise, les agents chargés des marchés publics et/ou les citoyens), tels qu’un système de lanceurs d’alerte géré par l’autorité contractante ou les autorités de la concurrence. Fournir des informations sur ces mécanismes d’alerte dans les documents d’appel d’offres. Indiquer la personne ou le service auquel la réclamation peut être transmise (en précisant leurs coordonnées) et veiller à la confidentialité qui s’impose.
