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Un Accord Multilatéral sur l'Investissement

Rapport du Comité de l'Investissement international et des Entreprises Multinationales (CIME)
et du Comité des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (CMIT)

Ce rapport a été présenté au Conseil de l'OCDE lors de la réunion au niveau ministeriel en mai 1995 [DAFFE/CMIT/CIME(95)13/FINAL, le 5 mai 1995]. Suite à la réception de ce rapport, le Conseil a donné son approbation pour commencer les négociations, au sein de l'OCDE, d'un Accord multilatéral sur l'investissement.

Introduction

Le moment est venu de négocier à l'OCDE un accord multilatéral sur l'investissement (AMI). Le Comité de l'investissement international et des entreprises multinationales (CIME) et le Comité des mouvements de capitaux et des transactions invisibles (CMIT) sont convaincus que les conditions sont aujourd'hui réunies pour que puisse être négocié avec succès un tel accord, sur la base des instruments actuels de l'OCDE et de l'expertise de l'Organisation. (On trouvera en annexe un résumé de l'analyse technique.)

Cet accord est nécessaire pour répondre à la croissance spectaculaire et à la profonde transformation de l'investissement direct étranger (IDE) sous l'effet d'une libéralisation qui se généralise et de la concurrence de plus en plus vive à laquelle se livrent les pays pour l'attirer. Les investisseurs étrangers peuvent encore rencontrer des obstacles, faire l'objet d'une discrimination et être victimes d'un climat d'incertitude. Les gouvernements des pays de l'OCDE et les Communautés européennes, les entreprises et les travailleurs estiment important l'établissement de nouvelles règles multilatérales pour l'investissement fixant des normes élevées et instaurant un cadre équilibré et équitable pour régler les problèmes concernant l'investissement.

Un accord multilatéral sur l'investissement permettrait d'établir un cadre solide et complet pour l'investissement international et renforcerait le régime commercial multilatéral. Il énoncerait des règles claires, cohérentes et transparentes pour la libéralisation et pour la protection des investisseurs, se doublant d'un mécanisme de règlement des différends, ce qui permettrait d'aller de l'avant dans l'élimination des obstacles à l'accès au marché et contribuerait à la croissance économique. Cet accord serait ouvert à tous les pays Membres de l'OCDE et aux Communautés européennes, ainsi qu'à l'adhésion de pays non membres de l'OCDE. L'AMI constituerait une référence pour les investisseurs potentiels, qui pourraient ainsi évaluer le degré d'ouverture et de sécurité juridique offert par les pays d'accueil des investissements. La libéralisation s'en trouvera ainsi stimulée.

Conformément au mandat qui leur a été conféré en juin 1994 par le Conseil de l'OCDE réuni au niveau des Ministres, les Comités demandent en conséquence au Conseil de l'OCDE réuni au niveau des Ministres d'adopter le mandat de négociation d'un accord multilatéral sur l'investissement figurant dans la Section III. ci-dessous. Il faudra que toutes les parties déploient beaucoup d'efforts pour régler les problèmes qui restent en suspens en vue de l'exécution de ce nouveau mandat. L'objectif serait néanmoins de conclure l'accord au moment de la réunion ministérielle de 1997.

1. Pourquoi un accord multilatéral sur l'investissement dans le cadre de l'OCDE

Les flux d'investissement direct étranger (IDE) ont connu une croissance spectaculaire ces dernières années, apportant leurs bienfaits non seulement aux pays de l'OCDE, qui sont depuis longtemps habitués à accueillir et à exporter ces investissements, mais aussi à un nombre croissant de pays non membres, en particulier les économies dynamiques d'Asie ou certains pays d'Amérique latine et d'Europe centrale et orientale. L'investissement, en provenance ou à destination de l'étranger, est bénéfique pour la croissance économique, la productivité et la compétitivité. La concurrence accrue entre pays pour attirer des capitaux dont le gisement est limité met en avant la nécessité de règles qui préservent les bienfaits de l'IDE tout en harmonisant les règles du jeu.

La croissance de l'IDE a été facilitée par une libéralisation généralisée qui a balayé ou notablement atténué un grand nombre de restrictions de source publique à l'investissement. Les restrictions qui subsistent sont une cause de frictions, surtout parce qu'elles sont généralement perçues comme des obstacles à l'accès au marché. La tendance à recourir à des mesures unilatérales, notamment à la réciprocité, pour obtenir un plus large accès au marché risque de mettre à mal le principe de nondiscrimination sur lequel repose traditionnellement la libéralisation dans la zone de l'OCDE.

Les Codes de libération et les autres instruments en matière d'investissement de l'OCDE restent un élément moteur de la libéralisation entre les pays de l'OCDE. Mais il n'existe pas d'accord multilatéral complet dans le domaine de l'investissement international.

Les pays non membres entrent en scène à la fois comme pays d'accueil et pays d'origine des investissements. Les controverses qui avaient autrefois entravé les flux d'IDE à destination de ces pays ont fait place à une attitude plus positive se traduisant par un régime libéral pour l'IDE. Il est difficile de savoir si des pays non membres seront susceptibles de rejoindre l'AMI et quel serait le nombre ; on peut penser en tout cas que beaucoup d'entre eux souhaitent débattre de règles du jeu en matière d'investissement qui seraient mutuellement bénéfiques pour les pays Membres et les pays non membres. Les Comités jugent très importante la poursuite du dialogue qui s'est d'ores et déjà engagé avec ces pays à mesure que progresseront les négociations sur l'AMI.

Un accord bien conçu sur l'investissement devrait avoir un double objectif : l'absence de conflits entre le régime de l'investissement et le régime commercial, et également la complémentarité de ces régimes jusqu'à leur éventuelle intégration. Un accord à la pointe du progrès négocié à l'OCDE marquerait une étape importante vers un régime de l'investissement qui soit véritablement universel.

Les entreprises et les travailleurs, représentés par le BIAC et le TUAC, soutiennent fermement un AMI qui fixerait des normes élevées et instaurerait un cadre équilibré et équitable pour régler les problèmes concernant l'investissement.

2. Caractéristiques d'un accord multilatéral sur l'investissement

L'AMI s'appuierait sur les acquis des instruments actuels de l'OCDE, en consolidant et en renforçant les engagements existant dans le cadre des Codes de libération et de la Déclaration et des Décisions de 1976 sur l'investissement international et les entreprises multinationales. Les négociations auraient pour objectif de conclure un accord reposant sur le démantèlement, le statu quo, le traitement national et la nondiscrimination/le régime de la nation la plus favorisée/(NPF) et comportant également de nouvelles disciplines en vue d'améliorer l'accès au marché, et renforcer la confiance mutuelle entre les entreprises et les Etats. Les obligations de libéralisation seraient complétées par des dispositions en matière de protection des investissements. Les obligations définies dans l'accord s'appuieraient sur un mécanisme efficace de règlement des différends.

L'AMI aurait un vaste champ d'application, en couvrant tous les secteurs à partir d'une définition large de l'investissement essentiellement axée sur l'IDE. Il viserait un niveau plus élevé de libéralisation en adoptant une approche "par le haut", qui ne permettrait d'exceptions qu'au moment de l'acceptation de l'accord, ces exceptions étant soumises à une libéralisation progressive. Pour renforcer son caractère multilatéral, l'accord comporterait les principes du traitement national et de la nondiscrimination/NPF et serait ouvert à l'adhésion de pays non membres.

En particulier, le but des négociations est d'aboutir à un accord, comportant des engagements d'une portée et d'un équilibre satisfaisants, qui :

a) fixerait des normes élevées pour le traitement et la protection des investissements ;

b) irait audelà des engagements actuels pour parvenir à un niveau élevé de libéralisation à la fois au stade de l'établissement et au stade postérieur à l'établissement, grâce à de larges obligations relatives au traitement national, au statu quo, à la nondiscrimination/NPF et à la transparence qui s'appliqueraient aux domaines de la libéralisation et qui ne sont pas couverts de manière satisfaisante par les instruments en vigueur de l'OCDE ;

c) aurait un caractère contraignant et contiendrait des dispositions concernant sa mise en oeuvre;

d) s'appliquerait à tous les niveaux d'administration pour toutes les parties de l'AMI ;

e) traiterait des mesures prises dans le cadre des organisations régionales d'intégration économique ;

f) faciliterait la conciliation et comprendrait un mécanisme efficace de règlement des différends, compte tenu des mécanismes actuels ;

g) prendrait en compte les engagements internationaux des pays Membres afin d'éviter des conflits avec les accords relevant de l'OMC tels que l'AGCS et les accords sur les MIC et les ADPIC; et avec les conventions fiscales; et il s'efforcerait également d'éviter les conflits avec les principes d'imposition acceptés sur le plan international.

L'accord constituerait une contribution majeure au renforcement du système multilatéral en assurant une meilleure protection, en allant plus loin dans la libéralisation et en offrant une base de coopération avec les pays non membres. Des contacts seront établis entre l'OCDE et d'autres organisations internationales, notamment l'OMC et le CIRDI.

Pour que les domaines d'intérêt commun soient correctement traités, une étroite coopération sera nécessaire avec le Comité des échanges. De même, les éléments de l'AMI qui touchent à la fiscalité seront examinés avec le Comité des affaires fiscales.

3. Mandat

En conséquence, les Comités demandent au Conseil réuni au niveau des Ministres un mandat de négociation d'un accord multilatéral sur l'investissement qui :

• établirait un large cadre multilatéral pour l'investissement international, fixerait des normes élevées pour la libéralisation des régimes en matière d'investissement et pour la protection des investissements et avec des procédures efficaces de règlement des différends ;
• serait un traité international autonome ouvert à tous les pays Membres de l'OCDE et des Communautés européennes, ainsi qu'à l'adhésion de pays non membres de l'OCDE.

Pour traiter les domaines d'intérêt commun, une étroite coopération sera mise en oeuvre avec les comités concernés de l'OCDE, notamment le Comité des échanges et le Comité des affaires fiscales.

Les négociations devraient s'ouvrir immédiatement, l'objectif étant de parvenir à un accord au moment de la réunion ministérielle de 1997 ; un rapport d'étape sera établi pour la réunion ministérielle de 1996.

La participation de pays non membres à l'AMI étant souhaitable, des dispositions seront prises pour consulter ces pays à mesure que progresseront les négociations.

Annexe: Analyse technique

Since 1991, work on a multilateral agreement on investment has been conducted by the Committee on International Investment and Multinational Enterprises (CIME) and by the Committee on Capital Movements and Invisible Transactions (CMIT). The technical and analytical work was undertaken by five working groups, composed of independent governmental experts, set up in 1994 to explore the major issues of this agreement. The groups dealt respectively with liberalisation obligations under existing OECD instruments, liberalisation obligations in new areas, investment protection, dispute settlement, and the involvement of non-Members and institutional matters. This phase of intensive analysis included discussions of possible solutions, many of which were inspired by recently negotiated agreements such as the NAFTA, the Energy Charter Treaty, or bilateral investment treaties (BITs).

The following section is a summary of the main results of the working groups. It reflects the issues and options as identified by the groups during the preparatory phase for negotiations. This summary does not prejudge how the issues will be resolved in the context of the forthcoming negotiations.

Libéralisation

L'AMI fixerait des normes élevées de libéralisation. Les options recensées vont bien audelà des dispositions des instruments de l'OCDE ou même de celles d'autres accords internationaux appliquant déjà des normes plus élevées. Il devrait en résulter des obligations et des engagements stricts en ce qui concerne le traitement national, la nondiscrimination/NPF, la transparence, le statu quo, le démantèlement et les diverses procédures mettant en oeuvre ces principes. Cette approche "par le haut" signifie que les seules exceptions aux obligations sont celles qui auront été inventoriées lors de l'acceptation de l'accord et que ces exceptions seront soumises à une libéralisation progressive. On pourrait également retenir une autre caractéristique des instruments actuels : la pression des pairs des pays pour encourager le démantèlement des restrictions qui subsistent.

Certains points seront indéniablement difficiles à régler, en particulier pour cerner des obligations de base -- par exemple les éventuelles exceptions à la nondiscrimination, notamment les mesures de réciprocité ainsi que le problème du traitement NPF et des passagers clandestins ("free-riders") pour le degré de libéralisation à réaliser dès l'entrée en vigueur de l'accord et pour la portée de la disposition concernant la sécurité nationale.

Il faudra trouver une solution aux problèmes que posent les mesures infranationales. Plusieurs options ont été inventoriées ; elles s'inspirent des formules retenues par certains Etats fédéraux dans d'autres accords internationaux. L'AMI devra également traiter des mesures prises dans le cadre d'organisations d'intégration économique régionale, compte tenu de la justification économique de ces mesures. Dans chaque cas, l'objectif est de parvenir à des obligations plus strictes que celles édictées dans les instruments actuels de l'OCDE et de placer toutes les parties à l'AMI sur un pied d'égalité pour l'application de ces obligations.

Il faudra poursuivre l'analyse des nouveaux domaines de libéralisation, notamment la circulation et l'emploi du personnel clé, les obligations de résultat contraignant, les privatisations, les entreprises d'Etat, les monopoles, les concessions, les pratiques des sociétés et les incitations à l'investissement. Dans le domaine des obligations de résultat, les analyses réalisées jusqu'à présent montrent que l'AMI pourrait aller plus loin que l'accord sur les MIC dans le traitement des mesures qui distordent l'investissement. L'AMI pourrait contenir des règles relatives au personnel clé (entrée dans un pays et droit d'employer des personnes indépendamment de leur nationalité), mais il faut pleinement reconnaître les prérogatives du pays d'accueil en matière de politique d'immigration. On examinera également des règles prévoyant le traitement national et le traitement non discriminatoire des investisseurs étrangers en cas de privatisation. On pourrait également envisager d'imposer des disciplines relatives au comportement des entreprises d'Etat et des monopoles qui garantiraient aux étrangers le traitement national et l'absence de discrimination.

Protection des investissements

Le régime de l'expropriation, de l'indemnisation et des transferts de fonds est déterminant pour la protection des investissements. Il revêt une particulière importance dans un accord ouvert à de pays non membres. Un accord complet sur l'investissement devrait comporter des obligations strictes dans ces domaines et traiter également de questions comme la subrogation, le respect d'autres obligations et la protection contre les troubles. L'objectif est d'offrir un niveau de promotion et de protection des investissements au moins aussi élevé que ceux qui ont été négociés par les pays Membres dans d'autres conventions relatives à l'investissement.

L'AMI garantirait à l'investisseur et à son investissement un traitement juste et équitable ainsi qu'une protection et une sécurité complètes. A ces dispositions générales s'ajoutent habituellement des obligations de traitement national et de nondiscrimination, qui s'appliqueraient à tous les aspects de la protection des investissements. On pourrait s'inspirer à cet égard sur les solutions adoptées dans d'autres instruments bilatéraux ou multilatéraux.

Le champ précis des dispositions relatives à la protection des investissements sera fonction des résultats des négociations, notamment quant à la définition des investissements auxquels s'appliquera le régime de protection et au mécanisme de règlement des différends qui le mettra en oeuvre. Les pays Membres ont des pratiques différentes en ce qui concerne des questions comme la définition de l'expropriation et des conditions qui s'y rattachent (en particulier les garanties prévues par la loi), le mode de calcul de l'indemnisation (et les possibilités de recours en justice), le taux de change applicable et le droit au transfert des fonds.

Règlement des différends

L'accord comporterait des mécanismes de conciliation et de règlement des différends. Les modalités précises de ces mécanismes seraient fonction de la définition de l'investissement et de la nature des obligations énoncées dans l'accord. Les dispositions concernant le règlement des différends prendraient en compte celles adoptées dans d'autres enceintes.

L'AMI aurait certes plus de poids s'il comprenait une procédure de règlement efficace des différends aussi bien pour les différends entre l'investisseur et l'Etat que pour ceux entre les Etats, mais la portée et l'application d'un tel mécanisme restent à déterminer. Un point demeure en suspens : dans quelle mesure les décisions relatives à la phase d'établissement doiventelles être soumises au mécanisme de règlement des différends entre Etats qui sera prévu dans l'accord ? Un autre problème est celui de savoir s'il faut permettre à l'investisseur d'intenter une action contre l'Etat pour violation d'une obligation de libéralisation en matière d'établissement. Il faudra également régler la question de l'application du mécanisme de règlement des différends aux organisations régionales d'intégration économique.

Pour d'autres points relatifs aux différends entre l'investisseur et l'Etat et entre les Etats, qui ont un caractère plus technique, les conventions bilatérales en matière d'investissement et d'autres accords concernant l'investissement offrent de nombreux précédents. Il faudra sans doute approfondir ces questions, qui ont trait au champ d'application du dispositif de règlement des différends, aux modalités de déclenchement de la procédure (délais, épuisement des recours internes), aux conditions à prévoir pour le consentement de l'Etat, aux mesures à prendre pour éviter la recherche de la juridiction la plus favorable, à l'instance arbitrale, à la jonction d'actions, à l'exécution et aux mesures de réparation.

L'adoption dans l'accord d'une définition unique, large et fondée sur la notion de bien permettrait d'obtenir un champ d'application maximal. Toutefois, il reste à déterminer comment cette définition s'appliquera aux différentes obligations édictées dans l'accord, notamment pour le règlement des différends. Les problèmes que le mécanisme de règlement des différends prévu dans l'accord pourrait poser sur le plan fiscal font l'objet d'une étude conjointe avec le Comité des affaires fiscales.

Pays non-membres et questions institutionnelles

L'AMI serait ouvert à l'adhésion de pays non membres qui sont prêts et aptes à assumer les obligations prévues dans l'accord, dans les conditions qui seront convenues par toutes les parties contractantes. Il faut mettre en place des voies de communication informelles pour échanger des informations à mesure que les négociations progresseront. Les mécanismes d'adhésion à l'AMI devront permettre de préserver un équilibre satisfaisant des engagements des parties.

L'idée qui prédomine est celle d'un AMI autonome comportant certains liens (qui restent à définir) avec l'OCDE. L'Organisation assurerait le fonctionnement d'un "groupe des parties", auquel les pays Membres et non membres devenant parties à l'accord participeraient sur un pied d'égalité. L'Accord de l'OCDE sur les conditions normales de concurrence dans l'industrie de la construction et de la réparation navales marchandes offre un exemple du rôle que pourrait jouer ce groupe.

En ce qui concerne les liens entre l'AMI et les instruments de l'OCDE, il faudra procéder à certains choix politiques et régler une série de problèmes d'ordre technique ou juridique. S'agissant des Codes de libération, l'hypothèse est que l'AMI couvrirait (au minimum) les obligations au stade de l'établissement et après l'établissement, l'ensemble des mouvements de capitaux qui en découlent et le libre transfert des revenus du capital (intérêts, bénéfices, dividendes et loyers). La question des conséquences qui en résultent pour les Codes serait traitée dans le cadre des négociations.

De même, le sort à réserver aux différents éléments de la Déclaration et des Décisions de 1976 sur l'investissement international et les entreprises multinationales dépendra du contenu de l'AMI. Certains éléments, notamment les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, pourraient être incorporé dans des annexes distinctes, avec renvoi dans le préambule de l'AMI, selon la solution qui sera adoptée dans l'AMI. Il restera à régler le problème du statut des décisions du Conseil sur les questions de procédure et le problème de savoir si et comment les pays non membres doivent être associés à ces décisions.

Pour ce qui est des autres accords internationaux (hors du cadre de l'OCDE), il faudrait que l'AMI, compte tenu des règles applicables en matière de traités successifs, évite des obligations contradictoires et fasse prévaloir le traitement le plus favorable à l'investisseur. C'est seulement lorsque les obligations de l'AMI auront été définies qu'on pourra déterminer les chevauchements, et donc les conflits potentiels. Il faudra toutefois prêter une attention particulière aux liens entre l'AMI et les conventions fiscales ainsi qu'avec l'AGCS, l'accord sur les MIC et l'accord sur les ADPIC, en concertation avec les spécialistes de la fiscalité et des échanges. On prendra en compte les résultats des négociations conclues dans le cadre d'autres institutions, en particulier pour certains secteurs des services relevant de l'AGCS et les dispositions qui s'y rapportent.

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